فقه وحقوق دانشگاه سمنان

منشاء اهليت حقوقي سازمانهاي بين المللي

نوشته حاضر با اين انگيزه كه روشن و مشخص نماييم ايا براي اثبات اهليت حقوقي سازمان ملل متحد و پس از ان سازمانهاي تخصصي وابسته و در نتيجه بقيه سازمانهاي بين المللي صدور نظريه مشورتي ديوان بين المللي دادگستري در سال 1949 در قضيه ورود خسارت به سازمان ملل متحد و كارمندان آن مربوط به كشته شدن (كنت برنا دت ) نماينده اعزامي سازمان ملل متحد به سرزمين اشغالي توسط نيروهاي اسرائيل ، ضرورت داشته است يا خير ، تهيه شده است.

ابتدا اهليت را از نظر مفهوم لغوي آن مورد برسي قرار مي دهيم تا قلمرو مورد نظر ما از مفهوم اهليت حقوقي در اين بحث روشن و مشخص شود :

اهليت در فرهنگ معين به معناي شايستگي ، سزاواري ، لياقت ، استيفاء ، تمتع و در ترمينولوژي حقوقي آقاي لنگرودي به معناي اهلين ( مدني )

الف – صفت كسي كه داراي جنون ، سفه ، صغر ، ورشكستگي و ساير موانع محروميت از حقوق ( كلا يا بعضا ) نباشد ( ماده 212 و 1207 قانون مدني ) در مقابل حجريا يا عدم اهليت به كار مي رود .

ب- صلاحيت شخص براي دارا شدن حق و تحمل تكليف و بكاربردن حقوقي كه به موجب قانون دارا شده امده است .

با توجه به مفاهيم و معاني كه براي كلمه اهليت برشمرده شده در مي يابيم كه اهليت حقوقي سازمان بين المللي يعني كه سازمان مورد نظر بتواند از حقوقي كه مطابق قواعد و مقررات حقوقي بين الملل براي آن در نظر گرفته شده است و كشورها و اعضا’ موسس بر آن توافق كرده اند ، بهره مند گردند و نيز در مقابل اعمالي كه در راستاي رسيدن به اهداف خود انجام مي دهند پاسخگو و مكلف باشند .

منشور ملل متحد به عنوان قانون مشترك ملتها و سند تاسيس سازمان ملل متحد در تاريخ 26 ژوئن 1945 در سانفرانسيسكو در پايان كنفرانس ملل متحد درباره تشكيل سازمان ملل متحد به امضاء رسيد و در 24 اكتبر همان سال لازم الا جرا گرديد !

با توجه به لازم الاجرا شدن منشور در سال 1345 كه حكايت از قدرت عهد نامه اي آن دارد ، اختيارات و تعهدات و تكاليف و امتيازات حاصل از آن نيز اعتبار بين المللي قانوني را در نزد متعاهدين دارد و بالطبع با توجه به جهان شمولي آن امروز حال عرف مسلم را يافته و براي غير متعاهدين نيز لازم الاتباع است . مفهوم اهليت مصرحه درماده 104 منشور و نيز امتيازات و مصونيت هاي مورد اشاره در ماده 105 منشور اين شايستگي رابه سازمان ملل اعطا ء كرده است تا بتواند در محدوده اي به قلمرو و شرح وظايف و اهداف و مقاصد مصوب براي آن آزادانه به فعاليت پرداخته و واجد صلاحيت كامل و اهليت تمتع و استيفاء باشد . لاجرم در اين صورت لازمه امر احتمال وقوع دعوا ، له يا عليه آن است و امكان خوانده يا خواهان واقع شدن بند يك و دو ماده 105 منشور به ترتيب براي خود سازمان ملل متحد و نمايندگان اعضاء ملل متحد و مامورين سازمان امتيازات و مصونيت هاي لازم را اعطا مي كند تا بتوانند وظايفشان را كه مربوط به سازمان است مستقلا انجام دهند . كلمه امتياز و مصونيت ها در واقع همان اهليت و شايستگي است كه سازمان و مامورين آن بدست مي اورند تا با تكيه بر آن و در نهايت قانونمندي بتواند در خاك اعضا ئ سازمان به فعاليت حقوقي ، فرهنگي ، سياسي ، اقتصادي و غيره بپردازند و يكي از تبعات ملموس اين فعاليتها نيز خوانده يا خواهان واقع شدن است .

از آن گذشته در بند 3 از ماده 105 منشور به مجمع اجازه داده شده تا براي تعيين جزئيات اجرا ي بند هاي اول و دوم اين ماده توصيه هايي بنمايد يا مقاوله نامه هايي بدين منظور به اعضاء پيشنهاد كند . و بر اين اساس است كه كنواسيون مزايا و مصونيت هاي ملل متحد درتاريخ 13 فوريه 1946 و كنوانسيون راجع به مزايا و مصونيتهاي سازمان تخصصي ملل متحد در تاريخ 21 نوامبر 1947 به تصويب مجمع عمومي مي رسد .

در مقدمه كنوانسيون 1946 محتواي مواد 104و 105 منشور ملل متحد كه حكايت از ابتناء كنوانسيون ياد شده بر اين دو ماده دارد ، در ماده يك بر وجود شخصيت حقوقي براي سازمان ملل متحد تصريح مي كند و براي اين شخصيت حقوقي اهليت ,

الف – اهل قرار داد

ب- تحصيل و واگذاري اموال غير منقول

ج- اقامه دعوا در محاكم

را قائل مي شود . مدلول موارد سه گانه فوق الا شاره اين است كه دارنده اين امتيازات واجد صلاحيت و شخصيت حقوقي كامل است كه مي تواند اين حقوق و تكاليف را به طور كامل در قلمرو خاك اعضا ء اعمال و اجرا نمايد .

بخش دو تا هشت از ماده دو كنوانسيون مذكور سازمان ملل متحد اموال و دارائيهاي آن ، امكانات متعلق به آن، بايگاني سازمان و به طور كلي كليه مدارك و اسناد متعلق به آن و وجوه نقد و طلا يا هر نوع ارز را كه در اختيار داشته باشد و حسابهاي بانكي آن را واجد مصونيت قضايي و غير قابل تعرض اعلام و براي عمليات مالي و اموال و دارائي هاي آن معافيت از ماليتهاي مستقيم و حقوق گمركي قائل و آن را از ممنو عيتها و محدوديتهاي وارداتي و صادراتي مصون تشخيص داده است .

انجام هر يك از اعمال حقوقي فوق و يا وقوع هر واقعه حقوقي محتمل در راستاي فعاليت سازمان ملل متحد و مامورين آن در قلمرو خاك اعضاء مترادف و ملتزم است با احتمال لزوم طرح دعوي عليه دولتها ، سازمانها به علت نقض حقوق يا تجاوز به حقوق سازمان يا بالعكس احتمال طرح دعوي از سوي دولتها يا هر شخصيت حقيقي يا حقوقي مرتبط عليه سازمان و مامورين آن از مجاري مشخص شده براي اين منظور.

ماده 8 بخش 29 كنوانسيون تصريح مي نمايد كه سازمان ملل متحد حل اختلافات ناشي از عقود يا ساير اختلافات حقوق خصوصي كه سازمان در آن طرف دعوي باشد يا اختلافاتي كه در آن يكي از كارمندان سازمان كه به سبب وضع رسمي خود از مصونيت برخوردار است ذي مدخل باشد ، طرق مقتضي را اتخاذ خواهد نمود و براي طي اين طرق مقتضي ، چيزي غير از مذاكره براي حل وفصل مسالمت آميز اختلافات يا ارجاع موضوع به ديوان دادگستري يا داوري نمي تواند, متصور شد . از آن گذشته در بخش 30 از همان ماده آورده است كه كليه اختلافات ناشي از تفسير يا اجراي كنوانسيون حاضر به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع خواهد شد . مگر اينكه در امر خاصي طرفهاي دعوا نسبت به اتخاذ راه حل ديگري توافق نموده باشند . در صورتي كه اختلافي بين سازمان ملل متحد از يك طرف و يكي از دول عضو از طرف ديگر بروز كند ، نظر مشورتي بين المللي دادگستري ، طبق ماده 96 منشور و ماده 65 اساسنامه ديوان نسبت به مسائل حقوقي مورد اختلاف استعلام خواهد شد ، راي صادره از طرف ديوان از جانب طرفين دعوي به عنوان راي قطعي پذيرفته خواهد شد .

از مفاد بخش 30 ماده 8 كنوانسيون استنباط مي شود كه وقتي اختلافي بين كشورها و سازمان ملل متحد بروز مي كند, حل اين اختلاف مستلزم اين است كه بنا به مورد يكي از طرفين خوانده و طرف ديگر خواهان قرار گيرد و نظر مشورتي ديوان نيز حكم داوري داور بين الطرفين رادارد كه راي او قاطع دعوي بوده و به عنوان راي قطعي پذيرفته مي شود و قابل تجديد نظر خواهي نيست .

در بخش 11 الي 16 از ماده 4 و 5 كنوانسيون در ارتباط با مزايا و مصونيتها از جمله مصونيت قضايي در ارتباط با انجام وظايف محوله براي نمايندگان دول عضو در نزد ارگان هاي اصلي و فرعي يا كنفرانسهايي كه از طرف سازمان ملل متحد دعوت شده در طول مدت ماموريت و طي مسافرت به مقصد يا مراجعت از محل اجتماع بحث شده است و با توجه به اينكه در اين خصوص قرار دادهايي بين سازمان و كشور مقر و نيز بين سازمان و دول عضو منعقد و در نتيجه مزايا و مصونيتها ي متقابل پيش گفته ايجاد و لازم الا جرا مي شود . ضمانت اجراي اين توافقات و مزايا و مصونيت هاي تحقق يافته ، همانا ظهور و بروز حق استفاده از ساز و كارهاي حل اختلافات پيش بيني شده در كنوانسيون است .

كليه صلاحيت ها و امتيازات و تعهدات و تكاليف متصور بين سازمان ملل و كشورهاي عضو كه مورد اشاره قرار گرفت در راستاي متحد الشكل شدن قواعد و مقررات ذي ربط از طريق كنوانسيون راجع به مزايا و مصونيتهاي سازمانهاي تخصصي ملل متحد مصوب 21 نوامبر 1947 ، مطابق بخش 1 از ماده يك آن به سازمانهاي تخصصي وابسته به سازمان تسري پيدا مي كند . مطابق اين ماده سازمانهاي تخصصي وابسته عبارتند از :

1- سازمان بين المللي كار ILO

2- سازمان خواربار و كشاورزي ملل متحد FAO

3- سازمان تربيتي و علمي فرهنگي ملل متحد UNESCO

4- سازمان هواپيمايي كشوري بين المللي ICAO

5- صندوق بين المللي پول IMF

6- بانك بين المللي ترميم و توسعه IBRD

7- سازمان جهاني بهداشت WHO

8- اتحاد پستي بين المللي UPU

9- اتحاد بين المللي مخابرات دور ITU

10- هر موسسه ديگري كه طبق مواد 57 و 63 منشور با سازمان ملل متحد بستگي دارد .

با لازم الا جرا شدن كنوانسيون اخير الذكر كليه مزايا و مصونيتها و متقابلا تعهدات و تكاليف كه براي سازمان ملل متحد متصور بود, براي سازمانهاي تخصصي وابسته به آن نيز اعمال و اجرا مي شود .

منصرف از موضوع سازمانهاي بين المللي مطابق قواعد و مقررات و عرف بين المللي كشورها از چتر حمايتي دكترين اعمال حاكميت استفاده مي كنند و به موجب آن نمايندگان و اموال و دارايي ها و مكاتبات سياسي و ديپلماتيك و ماموريت كنسولي و ديپلماتيك آنها از مصونيتهاي سه گانه تعرض ، قضايي و اجرايي در حدود قواعد بين المللي برخوردارند. از سوي ديگر به موجب عهدنامه راجع به سركوب و مجازات جرايم عليه اشخاص مورد حمايت بين المللي ، از جمله مامورين سياسي ( ديپلماتيك ) مورخ 1973 اشخاص زير مصون از تعرض مي باشند .

1- رييس كشور يا هر يك از اعضاي گروهي كه حسب قوانين اساسي كشور مربوطه ، وظايف رييس كشور را اعمال مي نمايد .

2- رييس دولت يا وزير امور خارجه هنگامي كه هريك از اين اشخاص در سرزمين يك كشور خارجي به سر مي برند و همچنين اعضاي خانواده او كه همراه باشند .

3- كليه نمايندگان و كارمندان يا شخصيت هاي رسمي هر كشور يا مامور ديگر سازمانهاي بين المللي يا بين الدول هنگام وقوع جرم عليه شخص او يا اماكن رسمي و محل سكناي شخصي يا وسائل نقليه او . اين اشخاص حق دارند به موجب حقوق بين الملل از حمايت مخصوص در مقابل ايراد لطمه به شخص و آزادي و حيثيت و اعضاي خانواده اش كه با او زندگي مي كنند ، برخوردار گردند .

به اعتقاد آقاي دكتر بيگدلي ، مصونيت استثنايي بر صلاحيت هنجاري و عملياتي كشوري در كشور ديگر است . اما اين امر كشورها را از صلاحيت حقوق بين المللي مثتثني نمي كند ، بلكه آنها در رابطه با اقدامات موضوع مصونيت تابع مقررات حقوق بين الملل مي باشند . مثلا اگر يك دولت يا موسسه دولتي در يك كشور خارجي مرتكب اعمال موجد مسئوليت طبق حقوق داخلي گردد ، هيچ يك از مقامات قضايي و اجرايي محل وقوع خلاف نمي توانند به دليل مصونيتي كه آن دولت يا موسسه دولتي دارند ، آنها را محاكمه نموده يا اقدامات اجرايي عليه آنها معمول دارند ، ولي اين بدان معني نيست كه رسيدگي به آن عمل خلاف در صلاحيت مراجع بين المللي طبق حقوق بين الملل نباشد . چه بسا مراجع بين المللي همچون سازمانهاي بين المللي و دادگاه هاي دادگستري مانند ديوان بين المللي دادگستري و ديوان داوري بين المللي صالح به رسيدگي به عمل خلاف مذكور باشند .

با توجه به روابط بنيادي و متقابل في مابين نهاد هاي حقوقي بين المللي عرف و معاهده ، امكان خلق عرف جديد از دل معاهدات ، پس از اينكه رويه و رفتار دولتهاي غير متعاهد حكايت از مخالفت صريح يا ضمني نداشته باشد و در مواجه با اقدامات بين المللي بر معاهدات كشور هاي متعاهد ، اين عدم مخالفت كشور هاي ثالث با هدف كسب منافع ملي و بين المللي به نمايش در آيد ، عرف جديد خلق شده است .

با مطالعه منشور ملل متحد در مي يابيم كه صلاحيت حقوقي لازم به سازمان ملل متحد براي رسيدن به مقاصد و اهداف آن و نيز به كارمندان و مامورين آن در جهت انجام و ظايف شان و همچنين مصونيت براي اموال و دارايي آن در هر جا كه باشد داده شده است .

و منشور در حال حاضر به علت جهان شمولي اش و گسترش زياد در عضويت كشورها در آن و قبول منشور به عنوان يك قانون مشترك جهاني تبديل به يك عرف جهاني ناشي از عهد نامه شده است .

ماده 103 منشور ملل متحد حكايت از آن دارد كه تعهدات كشورها به موجب منشور مقدم بر هر تعهد معاهده اي ديگر است كه كشورها در بين خود منعقد مي سازند . در چنين وضعيتي كه منشور قواعد و تعهدات ناشي از خود را برتر از تعهدات عهدنامه اي ديگرمي شمارد و كشورها نيز آن را مي پذيرند, اين واقعيت حاصل مي شود كه مفاد منشور اصل و محور بوده و ارجح بر معاهدات ديگر است .

مطابق مواد 108 و 109منشور ملل متحد اصلاحاتي كه دراين منشور بعمل مي آيد زماني براي اعضا ء ملل متحد لازم الا جرا خواهد شد كه به موجب راي دو سوم اعضاء مجمع عمومي مورد قبول قرار گيرد و توسط دو سوم اعضاي ملل متحد كه شامل كليه اعضاء دائم شوراي امنيت باشد برطبق قوانين اساسي آنها به تصويب رسيده باشد . بالطبع و قتي كه در جريان اصلاح و تجديد نظر پس از پذيرش دو سوم اعضاء مجمع و تصويب دو سوم اعضاء ملل متحد اصلاحيه مزبور براي كشورهاي ديگر كه آن اصلاحيه را قبول و تصويب نكرده اند و عضو ملل متحد هم هستند نيز لازم الاجرا محسوب مي شود ، به نظر قواعد و مقررات منشور نيز پس از لازم الاجرا شدن چون از طرف كشورهاي زيادي به عنوان يك نهاد حقوقي بين المللي مورد پذيرش و شناسايي قرار گرفته است در همان اوان موجوديت براي كشورهاي غير عضو سازمان ملل متحد نيز داراي شخصيت حقوقي بوده است . شخصيت حقوقي سازمان اصولا بر شناسايي آن مبتني است . چون سازمان موجودي مستقل و متمايز از به وجود آورندگان خود مي باشد ، لذا موضوع حقوق قرار مي گيرد و در نظام حقوقي بين المللي واجد حقوق و تعهدات مي شود .

بطور كلي موجوديت قانوني يك سازمان با شناسايي او برقرار مي شود و شخصيت حقوقي آن اصولا يك شخصيت درون سازماني است . شناسايي شخصيت حقوقي سازمان توسط كشورهاي عضو از طريق شركت آنها در سند تاسيس كه به طور صريح يا ضمني براي سازمان شخصيت حقوقي اعطا مي كند ، حاصل مي شود . شناسايي كشورهاي ثالث ممكن است صريح باشد ولي در بيشتر مواقع از رفتار هايي حاصل مي شود كه حكايت از پذيرش ضمني اين شخصيت دارد .

در نظريه مشورتي مورخ 11 آوريل 1949 ديوان بين المللي دادگستري آورده است كه به نظر ديوان ، سازمان براي انجام مقاصد و بهره مندي از حقوق خاص ايجاد شده است . و اگر از شخصيت بين المللي در حد وسيعي برخوردار نبوده و اهليت اقامه دعوا بين المللي را نداشته باشد ، قادر به تامين اهداف موسسين خود نخواهد بود

نتيجه:

وقتيكه يك سازمان در سطح بين المللي پا به عرصه وجود مي گذارد و شكل مي گيرد ، اساسنامه اش به تصويب دولتهاي متعاهد مي رسد و اشتغالات آن شروع مي شود ، حتي وقتيكه اين سازمان فقط توسط تعداد معدودي از كشورها تاسيس شده باشد ، علي القاعده در معرض و مصاف اعمال و وقايع حقوقي ناشي از حقوق داخلي كشورها يا حقوق بين الملل قرار مي گيرد كه اين اعمال و وقايع حقوقي به طور باالقوه مي تواند منجر به اختلاف و طرح دعاوي حقوقي گردد . وقتي سازماني وجود خارجي و اعتباري پيدا مي كند ، نمي تواند منتزع از دنياي پيرامون خود و در داخل يك برج عاج بماند و بدون اينكه با ديگر نهادهاي بين المللي ارتباط داشته باشد به حيات خود ادامه مي دهد .اساسا فلسفه وجودي سازمانهاي بين المللي اين است كه چون كشورها خود قادر نيستند يك سلسله از امور را راسا به انجام برسانند با توافق يكديگر سازمانهاي بين المللي را تاسيس و بخشي از اختيارات و صلاحيت هاي خود را به آنها تفويض مي كنند تا به جاي آنها اعمال صلاحيت كنند و به فعاليت بپردازند و چون اين سازمانها صلاحيت هاي خود را از كشورها كسب مي كنند اگر چه اختيارات و صلاحيت هاي كسب شده محدود و مشخص است, اما از سنخ همان صلاحيت هايي است كه دولتها واجد آن هستند و بالمال بايد بتوانند طرح دعوي نموده يا طرف دعوي قرار گيرند . در نهايت اينجانب اعتقاد دارم كه نظريه مشورتي ديوان در قضيه خسارات وارده به سازمان ملل متحد در سال 1349 يك نظريه كشفي است و بر آنچه كه از قبل وجود داشته مهر صحت زده و در واقع آن را اعلام مي نمايد . عمل ديوان ايجاد يك قاعده حقوقي جديد نيست تا تصور كنيم كه در نتيجه بعد از اين تاريخ سازمانها به جهت صدور اين نظريه شخصيت حقوقي پيدا مي كنند . بلكه تنها اين نظريه مشورتي آنچه را كه از ابتدا وجود داشته مورد تاكيد قرار داده و اعلام كرده است . به نظر مي ر سد كه شخصيت حقوقي و صلاحيت و اهليت حقوقي هر سازمان همزمان و به موازات تاسيس آن بوجود مي آيد و تا زمانيكه سازمان در قيد حيات است و موجوديت دارد همراه آن خواهد بود.

نویسنده : ALI ZARE

وضعيت حقوقي كودك آزمايشگاهي

دكتر مهدي شهيدي

يكي از پديده هاي دانش جديد ، نوزادي بود كه چندي پيش در انگلستان چشم به جهان گشود و در رسانه هاي گروهي ، كودك آزمايشگاهي نام گرفت . اين انسان كه قسمتي از راه پيدايش خود را در خارج مسير طبيعي پيموده است از ، تركيب نطفه زن و شوهري در خارج رحم و پرورش آن تا مدت معيني در داخل لوله آزمايشگاهي و سپس انتقال آن به رحم مادر ، پا به عرصه هستي گذارده است .

اين حادثه مانند ره آوردهاي ديگر علمي ، مسائل حقوقي خاصي را در بر مي انگيزد كه طرح آن نه در مجموعه هاي قانونگذاري ، نه در نوشته هاي حقوقي سابقه ندارد . از آن جهت كه اداره و تنظيم اين پديده ها بوسيله مقررات ، براي پايداري نظم جامعه ضروري است ، دانش حقوق ناگزير است حداقل همراه اين مسائل نوظهور گام بردارد و يا چون سايه اي آن را دنبال كند .

از اين رو مناسب مي نمايد كه به اختصار وضعيت كودك آزمايشگاهي در سيستم حقوقي ايران موضوع بحث قرار گيرد و با آنكه در بين مقررات قانوني نصي در خصوص آن نمي توان يافت ، به كمك قواعد و اصول كلي و روح مقررات موضوعه ، احكام حقوقي آن استنباط گردد .

در اين مقاله مسائل مربوط به موضوع مذكور را ذيلاً بررسي مي كنيم .

چون پاره اي از مباني استنباط احكام موضوع اين مقاله با مباني مربوط به تلقيح مصنوعي انسان كه موضوع مقاله نويسنده در شماره اول مرداد 45 مجله دادگستري بوده است ، بي ارتباط نيست توجه خوانندگان محترم را بدان نيز معطوف بداريم . مسائل اين مقاله در دو گفتار بحث مي شود : نسب ، حقوق ارث و وصيت .

گفتار نخست

نسب

هم چنانكه معلوم است ، نسبت عبارت از رابطه خويشاوندي است كه از راه خون بين دو يا چند نفر برقرار مي شود . در اينجا دو امر را بايد از هم تفكيك كرد : يكي پيدايش نسب و ديگري راه اثبات آن .

الف ـ پيدايش نسب ( بحث ماهوي )

كودك آزمايشگاهي قانوناً به كدام شخص يا اشخاص منتسب خواهد شد ؟

لازم است پيش از ورود در مسائل مربوط ، مقدمه اي بيان شود و چون در مورد نسب مانند ساير موضوعات مدني ، مقررات فقه اماميه مورد اقتباس نويسندگان قانون مدني ايران بوده است ، مقدمه مذكور را ابتدا در فقه ، وسپس در حقوق مدني ايران ، مورد توجه قرار مي دهيم :

1 ـ از نظر فقهي نسب ، يك امر طبيعي است و در عرف اجتماعات پيش از ظهور اسلام ، نسب از تكون يك انسان ، از تركيب نطفه دو انسان ذكور و اناث مي شده است . هر چند در پاره اي از اديان و نزد بعضي ملل ، براي آنكه نسب از اعتبار حقوقي و نفوذ اجتماعي برخوردار باشد ، كم و بيش وجود شرايطي نيز ضروري بوده است ، ولي اساس تحقق نسب و منشاء اصلي الحاق طفل به شخص ذكور و اناث همان انعقاد نطفه از دو شخص مذكور بوده است . امروزه نيز در عرف عام اجتماعات ، نسب همين منشاءرا دارد .

آنچه مسلم است اين است كه پس از ظهور اسلام ، اين مبناي طبيعي ، مورد انكار و رد شارع مقدس قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولي ، در مورد عنوان نسب ، حقيقت شرعيه اي وجود ندارد ، بلكه در فقه نيز نسب به همين معني عرفي اطلاق مي گردد ، منتها در يك مورد نسب طبيعي مورد شناسائي حقوقي اسلام قرار نگرفته است و آن مورد مربوط به زنا است كه هر چند طفل از نطفه زن و مرد زناكار بوجود آمده باشد ولي چون رابطه جنسي بين پدر و مادر او نامشروع است ، ملحق به ايشان نمي شود . زنا در موردي محقق مي شود كه طرفين رابطه نامشروع ، بر عدم وجود زوجيت آگاه باشند . در صورتي كه ايشان اشتباهاً رابطه جنسي برقرار كرده باشند ، طفل حاصل از اين عمل ، با طرفين نسب شرعي خواهد داشت و هر گاه يكي از آنها باخبر باشد ، رابطه جنسي مزبور ، منحصراً از جانب او زنا محسوب شده و انتساب طفل را به او منتفي مي سازد ، ولي نسب بين طفل و طرف ديگر برقرار خواهد شد .

بنا بر اين تولد طفل از رابطه زنا مانع تحقق نسب شرعي است ، ودر غير مورد زنا بايد نسب طبيعي ، نسب شرعي و معتبر محسوب گردد ، مانند نسب ناشي از شبهه .

2 ـ از نظر حقوق مدني ، قانون مدني ايران نيز در اين مورد ، از حقوق اماميه متابعت كرده است و بر مقررات آن ، چيزي نفياً يا اثباتاً نيفزوده است . طبق ماده 165 قانون مدني طفل متولد از نزديكي به شبهه ملحق به طرفي مي شود كه در اشتباه بوده و نزديكي را مشروع تصور كرده است . همچنين مطابق ماده 1166 قانون مدني در صورتي كه نكاح بين زن و مرد باطل باشد ، طفل با هر يك از ايشان كه از بطلان نكاح بي خبر بوده است ، نسب قانوني خواهد داشت . به طوري كه معلوم است ، ملاك اصلي الحاق نسب بين طفل و شخص و يا اشخاص ديگر ، پيدايش او از نطفه ايشان است ، منتها در ماده 1167 قانون مدني قانونگذار فقط زنا را مانع تحقق نسب مشروع دانسته است . بنا بر اين در هر مورد كه زنا صادق نباشد مانعي در انتساب طفل به شخصي كه از نطفه او تكون پيدا كرده است وجود نخواهد داشت . با توجه به مطالب بالا بايد گفت كه طفل متولد از بارور كردن تخمك و تركيب نطفه مرد و زن ، در خارج از رحم در درون لوله آزمايشگاهي ملحق به صاحبان نطفه خواهد بود . زيرا از يك طرف نسب طبيعي محقق است ، و از طرف ديگر ، براي پيدايش نسب مشروع ، قانونگذار خصوصيت ديگري را نظير انجام رابطه جنسي بين مرد و زن لازم ندانسته است ، حكم حقوقي مزبور نه تنها در موردي است كه بين دو طرف نطفه رابطه زوجيت وجود داشته باشد بلكه حتي بعيد نيست گفته شود ، در صورتي هم كه طرفين از اين حيث ، با يكديگر بيگانه باشند ، جريان پيدا مي كند و طفل با ايشان نسب قانوني خواهد داشت . در اين صورت تحقق نسب طبيعي مسلم است ، عنوان زنا كه جز با انجام راتبطه جنسي نامشروع بين طرفين ، حاصل نمي شود صادق نخواهد بود تا مانعي براي الحاق طفل به صاحبان نطفه باشد . در اين حكم فرقي نيست بين موردي كه زن صاحب تخمك ، شوهر داشته باشد يا خير .

مسئله ديگري كه طرح آن در اينجا مناسب به نظر مي رسد ، اين است كه هر گاه نطفه مرد و زني در لوله آزمايشگاه تركيب شود و سپس در رحم زن ديگري قرار داده شود و بعد از انقضاء دوره حمل ، طفلي از آن متولد گردد ، از نظر نسب و آثار قانوني چه وضعيتي نسبت به اين زن خواهد داشت ؟ تا آنجا كه اطلاع داريم ، اين فرض هنوز در عالم پزشكي وقوع نيافته است ، ولي ممكن است در آينده نزديك واقع گردد . به همين جهت بحث اختصاري نسبت به وضعيت حقوقي آن خالي از فايده نيست .

آنچه مسلم است ، اين است كه در اين مورد نسب قانوني بين زني كه طفل در رحم او رشد پيدا كرده و خود طفل بوجود نخواهد آمد . زيرا تخمك آن زن در پيدايش كودك شركت نداشته است و صرف تكامل يافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم سبب تحقق در نسب نيست بنا بر اين طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گرديد ولي آيا اين مورد را مي توان سبب نشر حرمت دانست يا خير ؟ به عبارت ديگر ، آيا صرف تكامل طفل در رحم زن مي تواند از موانع نكاح به حساب آيد ؟ مثلاً آيا كودك مزبور مي تواند بعداً با آن زن و يا همسر و فرزندان او ازدواج كند ؟ با لحاظ روح مقررات كلي مربوط به نكاح و خويشاوندي پاسخ اين مسئله را نمي توان به روشني استنباط كرد ؛ زيرا از يك طرف قانون مدني در ماده 1045 و مواد بعدي ، تمام موانع نكاح را بطور محصور برشمرده و از آنها نمي توان مانعيت چنين امري را استنباط كرد ،توقف نطفه را در رحم ، تا رسيدن به تكامل نمي توان سبب قرابت دانست . زيرا منشاء قرابت كه از موانع نكاح به حساب مي آيد به سه امر لانحصار يافته و آن عبارت است از نسب ، سبب رضاع كه هيچ يك با موضوع مورد بحث نمي تواند قابل انطباق باشد . در نتيجه قرابت و خويشاوندي بين طفل و زن موجود نيست و اين وضعيت سبب نشر حرمت مانع نكاح نخواهد گرديد .

از طرف ديگر هنگامي كه از ارتكازيات حقوقي ذهن خود مراجعه مي كنيم در مي يابيم كه وجدان به آساني حاضر به قبول اين امر نيست كه مثلاً كودك مزبور بتواند قانوناً با زني كه او را مدتي در رحم خود پرورش داده است ازدواج كند آيا مي توان به كمك وحدت ملاك يا به استناد مفهوم اولويت ، حكم قرابت رضاعي را نسبت به مورد بحث جريان داد و چنين استدلال كرد كه ملاك نشر حرمت در رضاع اين است كه رشد جسماني مرتضع ، بر اثر تغذيه او از ماده اي فراهم آمده كه از جسم مرضعه توليد گرديده است و در مورد بحث نيز مسلماً اين وضع موجود است ؟ يا آنكه وقتي رضاع با اجتماع شرايط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نكاح باشد به طريق اولي ، تكامل و تشكل طفل در رحم ، مي تواند نسبت به نكاح مانعيت داشته باشد ؟

به وجود نكاح مذكور در بالا ، بخصوص از آنجا مي توان بهتر پي برد كه در بسياري روايات فقهي و عبارات فقها ، براي تحقق نشر حرمت در رضاع رويش گوشت و استخوان و يا به بيان امروز پيدايش سلولهاي بدن طفل از شير مرضعه به عنوان ضابطه معرفي گرديده است . هر چند رويش گوشت و استخوان در روايات مذكور ، صرفاً به عنوان ضابطه تحقق نشر حرمت ذكر شده است ، ولي نحوه بيان و تعبير آنها طوري است كه بعيد نيست بتوان ضابطه مذكور را به اصطلاح فقهي نوعي علت مصرحه حكم تلقي كرد . مع الوصف استنباط مزبور در ملاك گيري قدري دور از احتياط و شبيه قياس به نظر مي رسد . زيرا درست است كه نمو جسماني طفل از زن به عنوان ضابطه و يا حتي در سطح علت مصرحه حكم نشر حرمت معرفي شده است ، ولي منشاء اين نمو در فقه و همچنين در قانون مدني ( ماده 1046 ) شير است نه مواد دروني ديگري كه طفل در مراحل جنيني براي تكامل جنيني براي تكامل خود از آن استفاده مي كند . مضافاً بر آنكه مطلق تغذيه از شير مرضعه سبب تحقق خويشاوندي رضاعي و نشر حرمت نيست بلكه همانطور كه ماده 1046 قانون مدني مقرر مي دارد ، بايد شرايطي را از قبيل بوجود آمدن شير از حمل مشروع و مكيدن آن از پستان ، دارا باشد . مفهوم شرايط مذكور اين است كه اگر مثلاً شير ناشي از حمل نباشد ( چنانكه در موارد استثنائي امكان دارد ) يا آنكه ناشي از حمل نامشروع باشد آنكه از پستان مكيده نشده باشد ، و پس از خروج از آن بوسيله ظرف و غيره ئمورد استفاده قرار گرفته باشد ، خويشاوندي بين طفل و زن به وجود نمي آيد و منعي براي ازدواج آن دو و يا ازدواج طفل با خويشاوندان زن بوجود نخواهد آمد ، هر چند كه تغذيه طفل از شير به حدي باشد كه رويش گوشت و استخوان او را سبب شده باشد . در اين صورت نسبت به وحدت ملاك و ذات علت حكم ، دريچه اي براي ورود ترديد در ذهن باز مي شود . آيا از نظر فقهي و تبعاً از جهت قانون مدني ، علت حكم نشر حرمت كه آن را منصوص تلقي كرديم صرفاً رويش سلولهاي بدن طفل از مطلق مواد توليدي در درون جسم زن است ، يا آنكه علت خصوص نمو اين سلولها از شير آن زن مي باشد و شير در اين مورد خصوصيتي دارد ؟

در هر حال با توجه به آنچه گفته شد ، و با توسل به مباني اصولي ، مانند اصل عدم حرمت و قرابت ، حكم به تحقق خويشاوندي بين طفل و زني كه نطفه او در مرحله تكون شركت نداشته ولي تكامل طفل در رحم او انجام شده است ، موجه به نظر نمي رسد .

ب ـ راه اثبات :

آنچه كه در بين دلايل اثبات نسب در اين فراز ، جالب توجه و در خور بحث مي باشد ، اماره فراش است .

بر طبق ماده 1158 قانون مدني :

« طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اينكه از تاريخ نزديكي تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد » .

براي تنظيم امور خانوادگي و جلوگيري از بلا تكليفي كودكان متولد از زن شوهر دار ، از جهت انتساب و خويشاوندي ، قانون مدني ايران به تبعيت از حقوق اسلام ، مبادرت به وضع اماره قانوني فراش كرده است .

بر اساس اين اماره طفلي كه در مدت زوجيت متولد مي شود به شوهر ملحق مي گردد هر چند كه زن شوهر دار ، با مردان اجنبي ديگر نيز رابطه جنسي برقرار كرده و انعقاد نطفه طفل از شوهر زن مشكوك مي باشد .

اين اماره حجيت و اعتبار خواهد داشت مگر آنكه دليلي خلاف مفاد آن را اثبات كند . مي خواهيم ببينيم آيا اين اماره نسبت به وضعيت كودك آزمايشگاهي كه از تركيب نطفه زن و شوهر قانوني ، در خارج از رحم بوجود آمده و مدتي نيز از مراحل اوليه تكامل خود را در لوله آزمايشگاه سپري كرده است ، حاكميت دارد يا خير ؟

آيا پس از تولد ، شوهر زني كه نطفه طفل پس از انعقاد در رحم او قرار داده شده مي تواند بدون دليل و لعان منكر انتساب طفل به خود شود ؟

يا اينكه مانند موارد بارداري عادي و طبيعي ، اماره فراش اجازه نفي ولد بدون دليل و لعان را به شوهر نمي دهد و در اين صورت هر گاه شوهر مدعي نفي ولد باشد بايد در برابر اماره الحاق ، ادعاي خود را به كمك دليل به مرحله ثبوت برساند ؟ بديهي است فرض مسئله در موردي است كه دخالت اسپرم شوهر در انعقاد نطفه مسلم نباشد و با فرض مسلم بودن طرح اين مسئله ديگر جا ندارد . با اندك دقتي در منابع اماره فراش ومقررات مربوط به خصوص عبارات ماده 1158 قانون مدني به نظر مي رسد كه اماره فراش را نمي توان در مورد كودك آزمايشگاهي جاري كرد . زيرا اولاً اماره مذكور در موردي حكومت دارد كه بين زن و شوهر نزديكي انجام شده باشد .

چنانكه ماده 1158 مذكور با عبارت : « … مشروط بر اينكه از تاريخ نزديكي … » به خوبي از اين امر حكايت دارد . در صورتي كه در مورد كودك آزمايشگاهي ، فرض اين است كه نزديكي بوجود نيامده ، بلكه طفل از تركيب نطفه در خارج رحم پيدا شده است . ثانياً با ملاحظه مقررات مربوط به نظر مي رسد كه لزوم رابطه جنسي از آن جهت مورد توجه قرار گرفته است كه در صورت نزديكي ، ورود اسپرم شوهر در داخل رحم همسرش ، عرفاً مسلم خواهد بود ، هر چند كه اسپرم مردان بيگانه اي هم در آن وارد شده باشد . در صورتي كه در مورد كودك آزمايشگاهي ، زماني كه نطفه تركيب شده در داخل رحم قرار داده مي شود اصولاً در ورود اسپرم شوهر ولو در وضع تركيب به داخل رحم زن ترديد وجود دارد . در اماره فراش ، امكان انعقاد نطفه طفل از اسپرم شوهر ، فراهم است . هر چند كه اين امكان نسبت به اسپرم ديگران نيز موجود باشد ، ولي نسبت به كودك آزمايشگاهي همين فراهم بودن امكان انعقاد از اسپرم شوهر مشكوك و مورد ترديد است ؛ اگر اسپرم شوهر داخل رحم شده باشد امكان مزبور فراهم است والا اين امكان منتفي است . با لحاظ گفته هاي بالا ، حكومت اماره فراش را نسبت به مورد بحث بايد منتفي دانست . در نتيجه با استناد به اصول علمي ، مانند اصل عدم ، شوهر مي تواند بدون دليل ، منكر انتساب طفل به خود باشد . و اين طرف دعوي است كه بايد تحقق نسب را نسبت به او اثبات كند .

نفي ولد نه تنها از جانب شوهر ممكن است بلكه زن نيز مي تواند منكر انعقاد طفل از نطفه خود و در نتيجه تحقق نسبت او به خود گردد .

بديهي است در صورت وقوع اقرار به نسب از جانب هر يك از مرد و زن مانعي در اجرا مقررات ماده 1273 قانون مدني نبوده و طفل با اجتماع شرايط قانوني به مقر الحاق مي گردد .

گفتار دوم

حقوق ارث و وصيت

الف ـ حقوق كلي :

ماده 957 قانون مدني اعلام مي دارد : « حمل از حقوق مدني متمتع مي گردد مشروط بر اينكه زنده متولد شود » .

همچنين بنا بر ماده 1270 قانون مدني : « اقرار براي حمل در صورتي موثر است كه زنده متولد شود » .در شمول اين مقررات نسبت به كودك آزمايشگاهي از هنگامي كه به رحم انتقال پيدا مي كند ، ترديد نمي توان داشت ، زيرا عنوان « حمل » عرفاً بر او صادق است . ولي مسئله اي كه در اينجا به ذهن وارد مي شود اين است كه آيا كودك آزمايشگاهي پس از انعقاد نطفه ، و مادام كه به رحم منتقل نشده است مي تواند به موجب مقررات بالا از حقوق مدني متمتع شود و يا مقرله قرار گيرد ، بطوريكه پس از تحقق شرط يعني زنده متولد شدن بتوان حقوق مذكور را براي او از همان دوران تكامل خارج از رحم ثابت دانست ؟ از اين جهت كه قانون حقوق مذكور را براي« حمل » شناخته و حمل عرفاً به جنيني اطلاق مي شود كه در داخل رحم در حال تكامل است و اين عنوان به نطفه تركيب شده مادام كه در خارج رحم است صادق نيست عبارات مواد بالا را نمي توان شامل كودك آزمايشگاهي در دوران مذكور دانست . بر عكس ، با در نظر گرفتن روح مقررات مذكور بخوبي مي توان دريافت كه منظور اصلي قانونگذار شناخت حقوق مزبور براي نطفه تركيب شده به عنوان يك انسان بالقوه است ، اعم از آنكه تركيب و تشكيل او در خارج يا داخل رحم باشد و ابتداي پيدايش و تكامل در داخل رحم خصوصيتي ندارد كه حقوق بالا را به جنين منحصر كرده باشد . ذكر عنوان « حمل » از جهت موارد عادي و طبيعي است كه در آن تكون و تشكل طفل از ابتدا در داخل رحم آغاز مي گردد ، و مورد بحث در گذشته سابقه نداشته است . استدلال اخير قوي است و نمي توان خلاف آن اظهار نظر كرد بدين جهت مواد مذكور در بالا بدون ترديد نسبت به كودك آزمايشگاهي در دوران خارج از رحم نيز شمول خواهد داشت .

ب ـ ارث :

در اينجا آن قسمت از مقررات ارث كه تطبيق آن به مورد كودك آزمايشگاهي جالب توجه است ، بررسي مي شود .

ترديد نمي توان داشت كه همانند اطفال طبيعي رابطه وراثت بين كودك آزمايشگاهي پس از وضع در رحم و همچنين پس از تولد بين هر يك ازمرد و زن صاحب نطفه و خويشاوندان ايشان در صورت ثبوت نسب ، مطابق مقررات بر قرار مي گردد . ولي از تطبيق برخي مواد مربوط به ارث با مورد بحث مسائل جالبي قابل طرح است كه ذيلا به اختصار بيان مي شود :

1 ـ طبق ماده 875 قانون مدني حمل ذر صورتي كه زنده متولد شود ، ارث مي برد . بر طبق ماده 878 قانون مدني در صورتي كه حمل مانع ارث اشخاص موجود باشد تركه تا تولد طفل تقسيم نمي شود . ولي اگر عمل مانع ارث ايشان نباشد لازم است به ميزان سهم دو پسر از تركه ، براي حمل موضوع شود تا وضعيت آن بعداً روشن شود .

با توجه به دو ماده مذكور دو مسئله در اينجا قابل طرح است :

نخست اينكه آيا كودك آزمايشگاهي ، پيش از آنكه به رحم منتقل شود ، و در صورتي كه پس از انتقال به رحم . زنده متولد شود مي تواند از مرد و زن صاحب نطفه ارث ببرد ؟ با توجه به آنچه كه سابقاً گفتيم پاسخ اين مسئله به روشني دانسته مي شود . زيرا هر چند عرفاً « حمل » بر اين طفل كه هنوز در خارج رحم است اطلاق نمي شود ، ولي آنچه موضوع اصلي اين حكم است ، همان انسان بالقوه مي باشد ، اگر چه در مرحله تكامل ، در خارج از رحم قرار داشته باشد .

دوم اينكه با فرض مثبت بودن پاسخ مسئله بالا آيا لازم است به استناد ماده 878 قانون مدني به ميزان سهم دو پسر كنار گذارده شود يا خير ؟

بدين سوال چنين مي توان پاسخ داد كه هر گاه مانند حالت طبيعي در بارور كردن نطفه در خارج از رحم ، انعقاد و تشكل بيش از يك نوزاد امكان داشته باشد ، مفاد ماده 878 قابل اجرا است . ولي اگر پيدايش بيش از يك انسان ممكن نباشد كنار گذاردن بيش از سهم يك پسر لازم نخواهد بود . زيرا ، در اين صورت وضعيت حقيقي و ارث بالقوه معلوم گرديده است .

ج ـ وصيت :

در اين فراز دو مسئله زير را بحث مي كنيم :

1 ـ حكم ماده 851 قانون مدني كه به موجب آن وصيت براي حمل صحيح دانسته شده است ، با توجه به مطالب گذشته ، در مورد كودك آزمايشگاهي در دوران خارج از رحم نيز جريان خواهد داشت ، منتها تملك طفل نسبت به موصي به منوط به اين است كه كودك زنده متولد شود .

2 ـ ماده 852 قانون مدني مقرر داشته است : « اگر حمل در نتيجه جرمي سقط شود ، موصي به ورثه او مي رسد ، مگر اينكه جرم مانع ارث باشد»

در اين ماده فرض شده است كه اگر جرم سبب سقوط حمل و تلف او نمي شد ، حمل زنده به دنيا مي آمد و ومالك موصي به مي گردد . اين فرض مبتني بر حالت عادي و. معمولي است كه در آن ، اگر حادثه اي اتفاق نيفتد معمولاً حمل با گذراندن مراحل طبيعي خود زنده متولد مي شود . بدين جهت قانون او را مانند طفلي مي داند كه زنده متولد شده و شرط تملك موصي به را داشته است . در اين صورت مثل يك انسان كامل با تلف شدن او موصي به ، به وارث او انتقال پيدا مي كند . مگر اينكه جرم مانع ارث باشد ، مانند انكه وارث جنين اقدام به ارتكاب جرم منتهي به سقط شده باشد . همان طور كه مي دانيم فعل عمدي موجب سقط جنين جرم است و معلوم است كه سقط جنين هنگامي مصداق پيدا مي كند كه حمل در داخل رحم باشد و بر اثر عمل مادي ، از آن جدا شده و خارج گردد .

با توجه به مطالب بالا مسئله اي كه در اينجا مي توان مطرح كرد اين است كه آيا مي توان ماده 852 قانون مدني را در مورد كودك آزمايشگاهي ، در دوران خارج از رحم ، اجرا كرد و معتقد گرديد كه اگر نطفه بارور شده موجود در لوله آزمايشگاهي ، موصي له واقع شود و بوسيله شخصي عمداً تلف و تضييع شود ، موصي به ، به وارث او انتقال پيدا مي كند . پاسخ اين مسئله بر اين سوال مبتني است كه آيا اتلاف نطفه بارور شده در خارج رحم جرم است يا خير ؟ آگر آن را جرم بدانيم بعيد نيست كه بتوانيم حكم ماده 852 را در مورد سقط جنين با استفاده از وحدت ملاك ، ( نسبت به اتلاف نطفه بارور شده ) نيز تسري دهيم و بگوئيم ملاك اصلي در سقط جنين از بين بردن چيزي است كه عادتاً در آينده مي توانسته است يك انسان باشد ، و اين ملاك در اين مورد ( اتلاف نطفه بارور شده در خارج از رحم ) نيز وجود دارد.

ولي بايد توجه داشت كه از نظر كيفري ، نمي توان مجازات سقط جنين را در مورد اتلاف نطفه بارور شده موجود در خارج از رحم به وحدت ملاك اعمال كرد . زيرا ، بر خلاف مقررات حقوقي تفسير مقررات جزائي و توسعه آن عليه متهم به كمك ملاك گيري جايز نيست و بر طبق اصل كلي ، در استخراج معاني عبارات . نمي توان از شعاع يك تفسير محدود فراتر رفت . بنا بر اين اتلاف نطفه موجود در لوله آزمايشگاه را نمي توان به سقط جنين تشبيه كرده و آن را از اين حيث جرم تلقي كرد . ولي آيا مي توان بدون توسل به تشبيه فوق ، نفس عمل مزبور را با توجه به مقررات كيفري جرم تلقي كرد ؟

پاسخي كه به نظر مي رسد منفي است . زيرا كودك آزمايشگاهي پيش از انتقال به رحم ، حركت و زندگي ندارد و روح در آن حلول نكرده است و عنوان انسان زنده بر آن اطلاق نمي گردد تا بتوان مقررات مواد كيفري را نسبت به اتلاف و تضييع آن شامل دانسته و اين عمل را جرم تلقي كرد . نتيجه آنكه با عدم تحقق جرم ، در صورت اتلاف و تضييع نطفه بارور شده ، عنصر اصلي موضوع ماده 852 فراهم نبوده و نمي توان بر مالكيت او نسبت به موصي به و سپس انتقال آن به وارث او ابراز نظر كرد . بديهي است چنانكه در آينده مقررات خاصي داير بر جرم تلقي كردن اين عمل وضع گردد ، احتمال قابليت اجراي ماده 852 نسبت به مورد بحث بعيد نخواهد بود .

بررسى تطبيقى نقش عقل در نظام حقوقى غرب و اسلام

مقدمه

اين بررسى مختصر شامل چهار قسمت است:

الف - تجزيه و تحليل معرفت‏شناسى عمومى غرب، علل وجود تضاد در آن و بررسى بعضى علل. در نتيجه اين معرفت‏شناسى، نظامهاى حقوقى و قانون‏گذارى غربى به‏سوى عقل‏گرايى غيردينى و درنتيجه، ضد دينى حركت كرد كه منتهى به شناخت‏خواست فرد (ليبراليسم حقوقى) به‏عنوان تنها منبع حقوق شد. از آنجا كه مسيحيت در غرب تا حد تنها «ايمان عاطفى‏» كاهش يافته و ديگر داراى نظام حقوقى مستقل قابل اجرا نيست، در اين بخش از بررسى مقايسه‏اى، تنها معرفت‏شناسى عمومى غرب - نه مسيحيت - كه طبعا متاثر از فرهنگ مسيحيت‏بوده، مورد توجه قرار گرفته‏است.

ب - در قسمت دوم، معرفت‏شناسى عمومى اسلام به‏اختصار بررسى شده است.

ج - در بخش سوم معرفت‏شناسى حقوق اسلام، يا علم اصول كه بهترين منعكس كننده ديدگاه معرفت‏شناسانه عمومى اسلام است، مورد بحث قرار گرفته‏است.

د - در آخرين بخش، رشد اصول فقه، مخصوصا قبول حجيت عقل و قاعده تلازم عقل و شرع بررسى شده است. در اين قسمت مخصوصا نقش شيخ مرتضى انصارى در تعميق و گسترش علم اصول فقه و جنبه عقلانى آن مورد توجه قرار گرفته كه اين قسمت مختصرتر بررسى شده‏است. ما در اين گفتار در صدد آن نيستيم كه مكررا از نقش بارز شيخ مرتضى انصارى در رشد عقل‏گرايى در اسلام، محدوده عقل در معرفت‏شناسى حقوقى اسلام، حجيت عقل، قاعده تلازم وادله عقليه بطور سطحى ياد كنيم; بلكه كوشيده‏ايم ابتدا جريان رشد عقل‏گرايى، سپس عقل‏گرايى اسلامى - كه كاملا متفاوت با نوع غربى آن است - و بعد از آن، رشد علم اصول به‏عنوان نتيجه عقل‏گرايى اسلامى، و در آخر، حجيت عقل و قاعده تلازم را به‏عنوان منعكس‏كننده كاربرد عقل در علم اصول و در اين مسير موضع شيخ انصارى را نشان دهيم. لازم‏است‏يادآورى شود كه مآخذى كه در اين نوشتار آمده منابع متناسبى براى بررسى بيشتر چهار مطلب فوق است; مخصوصا كتاب «عصر تفكر» نوشته توماس پين براى بخش اول; «مناهج البحث‏»، «توفيق الطويل‏» و «الدين و الفلسفه‏» نوشته على سامى الشار براى بخش دوم و «رابطه دين و فلسفه‏» نوشته ابوالفضل عزتى براى بخش سوم و چهارم.

بررسى مختصر معرفت‏شناسى عمومى و حقوقى غرب

از آنجايى كه فقه تعريف شده است‏به: «العلم بالاحكام الشرعيه الفرعية عن ادلتها التفصيليه‏» و علم اصول تعريف شده‏است‏به: علمى كه در آن ادله تفصيليه فقه مورد بررسى و كاوش قرار مى‏گيرد; بنابراين، علم اصول فقه در اصطلاح روز عبارت‏است از عرفت‏شناسى علم فقه (اپيستمولوژى).

شناخت معرفت‏شناسى فقه (علم اصول) در حد وسيعى مربوط است‏به شناخت ديدگاه معرفت‏شناسانه عمومى اسلامى. براى اين كار لازم است‏يك بررسى تطبيقى مختصر از معرفت‏شناسى غربى و اسلامى صورت‏گيرد.

معرفت‏شناسى حاضر در غرب اعتبار و ارزش خود را بر تضاد، رودررويى، دوگانگى و چندگانگى بين ماده و معنا در فلسفه يونان استوار كرده‏است. اين دوگانگى و تضاد بعدا به معرفت‏شناسى التقاطى يهوديت - مسيحيت غرب راه يافت. رشد علم و هنر براساس اين ديدگاه التقاطى با خود تضاد بين سياست و دين، عقل و دين، و در حقوق، تضاد بين خواست مردم (دموكراسى) و اخلاق را به همراه داشت.

مسيحيت پس از استقرار در اروپاى غربى شكل كاتوليكى به خود گرفت. مسيحيت از نظر تبليغى بودن، شبيه اسلام و ازنظر معتقدبودن به استقرار حكومت، شبيه اسلام شيعى است (حكومت واقعى - حكومت‏حقيقى). مسيحيت كاتوليكى با در دست گرفتن قدرت، يك امپرياليسم كاتوليكى تاسيس كرد. جنگهاى صليبى، دو عكس‏العمل در اين جريان موجودند: از درون پروستانيسم و از بيرون سكولاريسم.

مسيحيت تحريف شده غربى نمى‏توانست معقوليت را بپذيرد و بنابراين رسما مركز ايمان را قلب قرار داد، نه عقل و از اينجا تضاد بين عقل و دين و ايمان در داخل مسيحيت غربى قوت گرفت. از آنجا كه عقلانيت نمى‏توانست در چهارچوب مسيحيت تحقق پذيرد مجبور شد در خارج از آن گسترش يابد و عقلانيت رسما رودرروى مسيحيت قرار گرفت. تضاد بين دين و عقل در غرب حتى على‏رغم آشنايى با اين رشد متوقف نشد. البته اين تضاد در بعضى مكاتب كلامى، مانند اشاعره و بعضى مكاتب مانند حنبلى و بطور اخص نوع وهابى آن نيز به‏وجود آمد.

ولى اصول فقه در اسلام، حتى در مكاتب اهل سنت‏بويژه در مكتب فقه اصولى شيعه، هرگز دوگانگى عقل و ايمان را نپذيرفته‏است. با اين ترتيب در حالى‏كه جنبه عقلانى در غرب ضرورتا تنها در خارج دين و حتى در برابر دين به رشد خود ادامه داد عقل‏گرايى در اسلام در متن دين و در درون دين گسترش يافت. عقل‏گرايان واقعى در تاريخ فلسفه اسلام همان علماى دينى و بيشتر فقهاى اصولى بودند درحالى‏كه عقل‏گرايان در غرب، مخالفان مسيحيت‏بودند و اصلا اعتبار خود را در مخالفت‏با آن كسب كردند.

با اين ترتيب چون عقل‏گرايى نمى‏توانست در درون مسيحيت عاطفى غربى رشد يابد، در خارج و حتى در برابر آن گسترش يافت. دشوارى مهم در اين رابطه مقايسه‏اى است كه غرب بين اسلام و مسيحيت مى‏كند و بنابراين تصور مى‏كند كه عقلانيت‏بايد در برابر اسلام رشد يابد و به‏اين جهت تصور مى‏كنند كه حكومت مردمى و حقوق بشر در اسلام نيز بايد در برابر دين اسلام رشد كند.

در دوران رنسانس و روشنفكرى اين تضاد عمومى منتهى به تجزيه دين از سياست; يا كليسا و دولت‏شد. رشد عقل‏گرائى، يا تحت تاثير ماوراءالطبيعه امانوئل كانت، (Kantian Medolplusics) تحت تاثير واقع‏گرايى منطقى دكارت و مكانيك نيوتونى و راه‏يافتن آنها به علوم طبيعى، اجتماعى، سياسى و حقوق، به تضاد و تجزيه فوق و جدايى حقوق از اخلاق، مردم و حقوق، عقل و دين، دين و سياست كمك فراوان كرد. درنتيجه در حقوق، تحول وسيعى به‏وجود آمد كه موجب پيدايش مكاتب متعدد حقوقى جديد شد. تكامل طبيعى داروينى به دنبال خود نظريه تكامل علوم اجتماعى داروينى را به‏وجود آورد و درنتيجه حقوق نيز در محدوده علومى كه دستخوش تحول، تكامل، تنوع و تنازع بقا مى‏باشند قرار گرفت و ثبات سنتى خود را از دست داد.

عقل‏گرايى و راسيناليسم با اين بار ويژه بر اخلاق و معيارهاى اخلاقى پيروز شد و فلسفه اخلاق در اين كنكاش، ارزش و استقلال خود را از دست داد. انقلاب صنعتى و انقلابهاى ديگر پيرو آن به‏اين جريان كمك كرد. نظريه‏ها و مكاتب حقوق طبيعى، حقوق مثبت، حقوق براساس مبانى اجتماعى، حقوق براساس مبانى اقتصادى، حقوق براساس رويه قضائى، حقوق حقوقدانان، حقوق دموكراتيك مردمى و غيره به‏وجود آمدند كه زيربناى همه اينها استقلال حقوق از دين و از ارزشهاى معنوى بود كه در كل، همه نتيجه تضاد و دوگانگى اصلى در معرفت‏شناسى غربى يونانى بود. (1) تضاد، دوگانگى و چندگانگى ماده و معنا در معرفت‏شناسى عمومى غرب براساس تفكر يونانى به‏وجود آمده بود. عواملى مانند; تضعيف فرهنگ سنتى يهوديت - مسيحيت در غرب و در راهگذر انقلاب فكرى رنسانس، راسيناليسم، انقلاب صنعتى، تفكرات داروينى و حركت نظريه تكامل طبيعى داروينى به‏سوى تكامل اجتماعى داروينى و تجزيه رسمى كليسا از دولت، سياست از دين و اخلاق از حقوق، و راه يافت نظريات به علوم سياسى و حقوقى و پيدايش، رشد و گسترش دموكراسى يا اصالت مردم در هر چيز و از جمله در حقوق، سبب شد كه حقوق، كاملا دراختيار مردم و جامعه قرار گيرد و درنتيجه حقوق عبارت شد از آنچه تنها به‏وسيله مردم از طريق همه‏پرسى، قوانين اساسى، مصوبات پارلمانها و غيره وضع و ساخته مى‏شود و رابطه بين حقوق و اخلاق و طبعا دين كاملا غيرضرورى و حتى غيرمنطقى شد.

در حقيقت تضاد بين ماده و معنا در معرفت‏شناسى عمومى سنتى غرب منتهى به پيروزى ماده، اصالت ماده و يگانگى شد و اين يگانگى و وحدت، همان وحدت و اصالت ماده است. از نظر حقوقى تضاد سنتى معرفت‏شناسى حقوق غرب نيز منتهى به اصالت مردم در حقوق شد يعنى حقوق مردم و مجرد از معنا و ارزش‏هاى معنوى و اخلاقى. گسترش فرهنگ و تمدن غرب در چهارچوب نظريه فرهنگ و تمدن غالب غرب موجب گسترش اين جريان در جوامع غيرغربى شد و اين جريان درحال گسترش است (2) و اين جريان به‏دنبال خود استعمار حقوقى و حتى تقليد بى چون‏وچرا از سيستمهاى حقوقى غربى و حتى نسخه‏بردارى از قوانين مختلف غربى را به‏وجود آورد و از اينجا قوانين «عمل و عكس‏العمل‏» و «علت و معلول‏» كار خود را آغاز كرد.

شكست ايدئولوژى كمونيستى، تحليل اتحاد جماهير شوروى، و از صحنه خارج شدن نظام حقوقى اشتراكى كه حداقل بعضى ارزشهاى اجتماعى مستقل را در قانونگذارى رعايت مى‏كرد سيستم حقوقى جهانى را به‏گونه‏اى دربست دراختيار نظام حقوقى دموكراتيك قرار داده است و غرب به‏گونه‏اى انحصارطلبانه خود را مدافع حقوق بشر و حامى دموكراسى و نظام حقوقى دموكراتيك معرفى مى‏كند و خواستار آن است كه كشورهاى مختلف، از فرهنگها، ديدگاههاى معرفت‏شناسانه، ارزشها و معيارهاى معنوى، دينى و سنتى خود صرف‏نظر كرده و سيستم حقوقى خود را دموكراتيك نمايند و قبول كنند كه امروز تنها يك منبع حقوقى وجود دارد، مردم و دموكراسى. نتيجه كلى تمام اين جريان، سلطه بى چون‏وچراى معرفت‏شناسى عمومى و حقوقى غرب و ظهور دموكراسى به‏عنوان تنها منبع حقوق (ليبراليسم حقوقى و قانونى يا عقل‏گرايى بر پايه خواست مردم) و قراردادن حقوق در چهارچوب اصلى عرضه و تقاضاى اقتصادى و پيروى حقوق از اين اصل و ظهور داروينيسم اجتماعى و حقوقى شد. البته در اين جريان، عوامل مختلف ديگر در طول تاريخ تحول فكرى و حقوقى غرب مؤثر بوده‏است كه بررسى آنها خارج از چهارچوب اين بحث مختصر است. لازم است‏يادآورى شود كه على‏رغم فرضيه فرهنگ غالب و گسترش تفكر حقوقى و سياسى غرب، عده‏اى معتقدند كه به‏علت غير واقع‏بينانه بودن، غير شامل و جامع‏بودن (ناديده‏گرفتن بعد معنوى و اخلاقى انسان) و به علل ديگر در پايان كار، معرفت‏شناسى حقوقى غرب ضربه‏پذير و ناپايدار است. (3)

دراينجا لازم است نقش اديان در اين جريان به‏اختصار بررسى شود. يهوديت و مسيحيت غربى خود بخشى از اين جريان بود و بنابراين انتظار مقابله و مقاومت اينها در اين كنكاش صحيح نيست. مسيحيت دربست تسليم اين جريان شده‏است و تنها پاپ و كاتوليك گاهگاه بعضى مسايل و جزئيات را به‏صورت انفرادى، مانند سقط جنين مورد توجه قرار مى‏دهد و يكى‏دو مسئله از اين نوع تنها در قوانين مدنى سه چهار كشور، مانند ايرلند و لهستان بصورت كم‏رنگ وجود دارد. مسيحيت غربى در حد يك ايمان عاطفى كاهش يافته و ديگر از خود داراى فقه و نظام حقوقى نيست. اديان ديگر، مانند هند و بودا نيز به همين سرنوشت رسيده‏اند. تنها اسلام به علل مختلف و ازجمله داشتن ديدگاه معرفت‏شناسى مستقل عمومى و حقوقى، در اين جريان مقاومت مى‏كند. حتى در محدوده جهان اسلام نيز بسيارى از رژيمهاى لائيك وجود دارد، مانند تركيه، كه تسليم بحث‏المعرفه حقوقى و نظام حقوقى غرب شده‏است.

آينده چندان اميدبخش نيست و جريان به‏سوى سلطه نظام حقوقى دموكراتيك عقلانى - مردمى غرب به‏پيش مى‏رود. البته اين جريان فراگير است و سياست، اقتصاد و فرهنگ و جنبه‏هاى ديگر را نيز فرا مى‏گيرد ولى ما در اين مقاله و در اينجا تنها وضع حقوق را مورد بررسى قرار مى‏دهيم.

حَجر

اسباب حجر

اسباب حجر عبارتند از:

1. عدم بلوغ؛ 2. جنون؛ 3. ورشکستگی؛ 4. سَفَه (عدم رشد)؛ 5. بیماری متصل به مرگ؛ 6. بردگی

صغیر

حجر صغیر تا زمانی ادامه می یابد که بالغ و رشید شود به طوری که بتواند اموال خود را اداره نماید، یعنی دارای ملکه ای نفسانی باشد که به موجب آن می تواند اموال خود را اداره کرده، از تباه کردن و صرف آن در راه های غیر عقلایی جلوگیری نماید؛ نه آنکه تنها اداره ی شایسته ی مال هرچند به حد ملکه نرسد، مراد باشد. بنابراین زمانی که ملکه ی یاد شده حاصل و بلوغ نیز محقق گردید، حجر از صغیر برداشته می شود، اگرچه فاسق باشد؛ چنان که قول مشهور این است.

سفیه

اقرار صغیر در امور مالی باطل است و در امور غیر مالی، مانند نسب، اگرچه باعث وجوب نفقه شود صحیح است و نیز مانند اقرار به جنایتی که موجب قصاص است، اگرچه قصاص نفس باشد.

تصرفات مالی سفیه نیز صحیح نیست، اگرچه با افعال عقلا مناسب باشد. البته تصرف سفیه در اموری که متضمن پرداخت مال نیست، صحیح است مانند طلاق، ظهار و خلع. البته در خلع، عوض آن به او داده نمی شود.

سفیه می تواند برای اجرای سایر عقود، یعنی تمام قراردادها وکیل دیگران شود؛ زیرا ایجاب و قبول سفیه در همه ی موارد بی اعتبار نمی باشد، بلکه تنها در مواردی که موجب تصرف در مال خود سفیه است، اعتبار ندارد.

مجنون

حجر مجنون نیز از تصرفات مالی و غیر مالی تا زمان افاقه و عاقل شدن ادامه دارد.

ولایت بر مال صغیر و مجنون

در مرحله اول، ولایت بر مال صغیر و مجنون، متعلق به پدر و جد پدری است هر قدر بالا رود؛ و اگر پدر و جد پدری با هم باشند، هر دو در ولایت شریکند.

حال اگر هردو در امری اتفاق نظر داشته باشند، نافذ است ولی اگر با هم تعارض داشته باشند، عقد سابق مقدم می شود؛ اما اگر هر دو عقد، هم زمان باشد، در بطلان هر دو عقد یا ترجیح عقد پدر یا عقد جد پدری چند نظر وجود دارد.

در مرحله دوم، در صورتی که پدر یا جد پدری در قید حیات نباشند، ولایت با وصی تعیین شده از طرف آنان  است.

در مرحله سوم، اگر وصی هم تعیین نشده یا فوت شده بود، ولایت با حاکم شرع است.

ولایت بر مال سفیهی که سابقه ی رشد ندارد، نیز با پدر و جد پدری است و در مراحل بعدی، بقیه ی احکام بالا جاری ست. دلیل این امر استصحاب است. اما اگر قبلا رشید بوده و با بلوغ، حجر از او برطرف شده و سپس سفیه شده است، فقط حاکم بر او ولایت دارد نه دیگران؛ زیرا ولایت دیگران به سبب رشد از او برطرف شده است؛ بنابراین بازگشت ولایت آنها جز با دلیل ممکن نیست و چنین دلیلی وجود ندارد؛ در حالی که ولایت حاکم، عام است و به دلیل نیاز ندارد.

مریض

مریض از تصرف در مازاد بر ثلث اموالش ممنوع است.

الف) در صورتی که تصرف او به صورت غیر معوض و رایگان (تبرعی) باشد، 1) طبق نظریه قوی تر:

اگر تصرف تبرعی را به صورت منجّز و قطعی در حال حیات و در زمان بیماری اش انجام دهد، به این صورت که مازاد بر ثلث را هبه یا وقف کند یا به کمتر از ارزش آن در بیع یا اجاره معاوضه نماید (بیع و اجاره محاباتی)، باز هم تصرفات منجّز نافذ نیست؛ زیرا روایات زیادی وجود دارد که منطوق یا مفهوم آنها بر این امر دلالت دارد.

2) طبق نظر برخی فقها:

تصرفات منجّز مریض از اصل دارایی او نافذ است به دلیل استصحابِ سلطنت مریض بر اموالش.

ب) در صورتی که تصرف مازاد بر ثلث را در مقابل ثمن المثل معامله کند، نافذ است.

ثابت شدن حجر بر سفیه و زایل شدن حجر از او

نظریه اول:

با ظهور سفاهت، حجر سفیه ثابت می شود، اگرچه حاکم به آن حکم نکرده باشد؛ زیرا سبب حجر، سفاهت است و با تحقق آن، حجر نیز محقق می گردد و نیز به دلیل ظاهر آیه قرآن که به مجرد سفاهت، حجر را بر سفیه ثابت کرده است.

حجر سفیه جز با حکم حاکم از بین نمی رود؛ زیرا تشخیص زوال سفاهت نیاز به بررسی و قیام امارات دارد چراکه امری پنهانی است؛ از این رو منوط به نظر حاکم است.

نظریه دوم:

به دلیل اینکه سفاهت امری پنهانی است، هم ثبوت آن که موجب ثبوت حجر می شود و هم زایل شدن آن که موجب از بین رفتن حجر می شود، متوقف بر حکم حاکم است.

نظریه سوم:

هیچ کدام منوط به حکم حاکم نیست و همین نظر، قوی تر می باشد؛ زیرا سبب حجر، سفاهت است؛ از این رو با ثبوت سفاهت، حجر ثابت می شود و با زوال آن، زایل می گردد؛ و نیز ظاهر کلام خداوند در قرآن: «فإن آنَستُم منهم رشداٌ فادفعوا إلیهم أموالَهم»؛ چرا که خداوند امر به پرداخت اموال را معلق بر احراز رشد کرده است؛ از این رو بر امر دیگری توقف ندارد.

معامله با سفیه

قول اول:

در صورتی که از وضعیت سفیه آگاه است، اگر آن مال موجود باشد، می تواند مال خود را پس بگیرد زیرا چنین معامله ای باطل است.

و اگر آن مال تلف شده، سفیه ضامن نخواهد بود. زیرا معامله کننده با دست خود مالش را تباه کرده است.

در صورتی که از وضعیت سفیه آگاهی نداشته، می تواند مال را پس بگیرد (چه وجود داشته باشد و چه تلف شده باشد)؛ زیرا معامله کننده در صورت جاهل بودن تقصیری ندارد.

قول دوم:

در صورت تلف شدن مال (چه آگاه از سفاهت باشد و چه نباشد)؛ سفیه ضامن نیست؛ زیرا کسی که پیش از آزمودن سفیه با او معامله کرده، مرتکب تقصیر شده است.

قول سوم:

قائل به تفصیل شده اند. شهید ثانی این قول را خوب و نیکو می داند.

در صورتی که سفیه مال را با اذن مالک آن قبض کرده است، ضامن نیست.

اما در صورتی سفیه که مال را بدون اذن مالک قبض کرده است، ضامن است؛ زیرا بر معامله فاسد اثری مترتب نمی شود؛ بنابراین سفیه مال را بدون اذن مالکش دریافت کرده و ضامن است؛ همان طور که اگر مالی را تلف کرده، یا بدون اذن مالک مال، آن را غصب نموده باشد، چنین است.

ü    اگر مالی را نزد سفیه به ودیعه بگذارند یا به او عاریه یا اجاره دهند و آن مال تلف شود، نسبت به ضامن بودن سفیه دو قول وجود دارد:

قول اول:

سفیه ضامن نیست، زیرا صاحب مال در اثر سپردن مال به سفیه تفریط کرده است؛ در حالی که خداوند در قرآن می فرماید: «و لا تُؤتوا السُّفَهاءَ أموالَکم» از دادن مال به سفیهان نهی کرده است.

قول دوم:

سفیه ضامن است، زیرا در تمام این موارد، مال امانت بوده و حفظ آن واجب، و اتلاف نیز از جانب سفیه سر زده است بدون اینکه مأذون باشد، بنابراین مانند مورد غصب ضامن آن است؛ در حالی که سفیه بالغ و عاقل نیز می باشد و همین قول طبق نظر شهید ثانی قوی تر است.

ü    سفیه مطلقا از حج واجب ممنوع نیست، خواه مخارج آن از مخارج ماندن در وطن خودش بیشتر باشد یا نباشد و خواه این حج، اصالة واجب باشد یا بالعرض، مانند حجی که پیش از سفاهت نذر شده است؛ زیرا انجام حج واجب بر سفیه متعین است. اما مخارج سفر به دست خود او داده نمی شود، بلکه اختیار آن با ولی یا وکیل ولی خواهد بود.

ü    سفیه از حج مستحبی ممنوع نیست، به شرط اینکه مخارج او در سفر و وطن برابر باشد.

سوگند سفیه

در صورتی که سفیه سوگند بخورد منعقد می شود و اگر بشکند، با روزه گرفتن کفاره می دهد؛ زیرا از تصرف مالی ممنوع است. عهد و نذر نیز مانند سوگند می باشد. انعقاد این امور در مواردی است که متعلق آنها مال نباشد تا بتوان به صحت آنها حکم نمود. بنابراین اگر سوگند بخورد، یا نذر کند که مالی را صدقه بدهد، نذر وی منعقد نمی شود؛ زیرا این عمل تصرف مالی محسوب می شود.

منعقد نشدن چنینی نذر یا سوگندی در صورتی است که متعین و مقید به زمان سفاهت باشد؛ اما اگر مطلق باشد، بعید نیست که صحت آن معلق به زمان حصول رشد باشد.

سفیه می تواند از قصاص گذشت نماید؛ زیرا قصاص امر مالی نیست؛ اما از دیه نمی تواند؛ زیرا تصرفی مالی محسوب می شود. همچنین می تواند بر گرفتن مالی به جای قصاص، صلح کند؛ اما مال را به خود او تحویل نمی دهند.

تهیه کننده: بچه های فقه

خیارات

اقسام خیار(14خیار)

1-خیارمجلس :

الف – ویژه عقد بیع است 

ب- مادام که متابعین متفرق نشده اند باقی است وبا وجود حايل میان ایشان از بین نمی رود، زیرا با وجود حايل میان ایشان از بین نمی رود ، زیرا با وجود حايل نیز متفرق نشدن صادق است و نیز با ترک مجلس عقد توسط هرکدام از دو طرف عقد در حالی که با همدیگر همراه باشند از بین نمی رود.

مسقطات خیار مجلس : الف – شرک کردن خیار مجلس در ضمن عقد  ب -  اسقاط خیار مجلس پس از عقد

ج- جدا شدن اختیاری یکی از متابعین از دیگری ، اگرچه به یک قدم باشد.

نکته مهم : اگر جداشدن هر دو بایکی از آن از روی اکراه ودر حالت منع از اعمال باشد خیار مجلس ساقط نمی شود . ولی اگر در صورتی که از اعمال خیار منع نشده باشد خیار مجلس ساقط می شود.

دو نکته دیگر: 

الف-فسخ کننده بر اجاره کننده مقدم است

ب- حق خیار هیچ یک از طرفین ربطی به حق دیگری ندارد

خیار حیوان :ماده 398قانون مدنی : اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد.

نکته :اگر مبیع حیوان در برابر حیوان باشد قول به ثبوت خیار برای بایع ومشتری تقویت می گردد ، اگر چنانچه فقط ثمن حیوان باشد قول به ثبوت برای بایع تقویت می گردد.

مسقطات خیار حیوان:

الف – شرط سقوط خیار در ضمن عقد

ب – اسقاط این خیار پس از عقد

ج- تصرف ذوالخیار

خیار شرط: مطابق شرط دو طرف قرار داد است به شرط آنکه مدت آن معین باشد،خواه این مدت متصل به عقد باشد یا منفصل از آن.

خیار شرط رامی توان:

1.برای یکی از طرفین

2.برای هر دوی آنها

3.برای شخص سومی از هر دوی آنها

4.ویا از طرف یکی از آنها

نکته ی مهم:قرار دادن خیار برای شخص اجنبی تحکیم است نه توکیل از طرف کسی که از جانب او خیار دارد.یعنی با وجود خیار شخص اجنبی،خود آن طرف حق برهم زدن معامله را ندارد.

شرط مُؤامَرَة(مشاوره،نظر خواهی):می توان انجام مشاوره را شرط نمود.و فردی را به عنوان مشاور انتخاب نمود.

ـ از نظر فقها چنین بر می آید که مُستأمر(مشاور)مستقلا هیچ گونه حقی از نظر فسخ و یا التزام به معامله ندارد بلکه فقط حق اظهار نظر و صدور دستور(به فسخ یاالتزام معامله)را دارد.

خيار تأخير:

مراد از تأخير،تأخير در تحويل دادن ثمن و مبيع به مدت سه روز از تاريخ عقد است.اين خيار در مورد كسي است كه كالايي را فروخته ولي نه ثمن را گرفته ونه كالا را تحويل مشتري داده و نه شرط تأخير دادن مبيع و گرفتن ثمن كرده است.

نكته ي مهم:گرفتن قسمتي از ثمن اعتباري ندارد و مانند آن است كه هيچ مقداري از آن را نگرفته باشد.

نكته ي مهم:تلف مبيع در هر حال برعهده ي بايع است.

خيار مايفسد ليومه:اين خيار پس از رسيدن شب ثابت مي شود،اين نظر موافق مدلول و روايت است ولي با توجه به قيد رسيدن و امكان فاسد شدن در روز قابل اشكال است كه مي توان گفت با حديث لاضرر جبران مي شود.

نكته مهم:براي تحقق فساد نيز نقض صفات و از دست دادن رغبت مشتري كافي است همانطور كه در سبزيجات و ميوه جات اين چنين است.

خيار رؤيت:

ماده 410 ق.م:هرگاه كسي مالي را نديده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از ديدن اگر داراي اوصافي كه ذكر شده است نباشد مختار مي شود كه معامله را فسخ كند يا به همان نحو كه هست قبول نمايد.

ماده 413 ق.م:هرگاه يكي از متبايعين مالي را سابقا ديده و به اعتماد رويت سابق معامله كند و بعد از رويت معلوم شود كه مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد و اختيار فسخ خواهد داشت.

نكته مهم:اگر كالاي مورد نظر بالاتر از آنچه وصف شده باشد خيار براي بايع و اگر پايين تر باشد براي مشتري ثابت است.

خيار غبن:

وا‍ژه ي غبن در لغت به معناي فريب دادن است.بنابر قول مشهور اين خيار براي بايع يا مشتري باجهل به قيمت كالا ثابت مي شود.درصورتي كه غبن يعني خريد كالا به زيادتر از قيمت واقعي آن،و يا فروش كالا به كمتر از قيمت واقعي آن آنقدر باشد كه معمولا در آن تسامح نمي شود. تشخيص آن باعرف مردم است،زيرا اندازه آن در شرع مقدس معين نشده است.

نكته:خيار غبن باتصرف ساقط نمي شود.

ماده421ق.م:اگر كسي كه طرف خود را مغبون كرده است تفاوت قيمت را بدهد خيار غبن ساقط نمي شود مگر اين كه مغبون به اخذ تفاوت قيمت راضي گردد.

تهیه کننده:بچه های فقه   سال90دانشگاه سمنان

*بحثى درباره مسؤوليت كيفرى دولت *

نویسنده:بچه های فقه

مقدمه
بر خلاف مسؤوليت كيفرى بين المللى اشخاص حقيقى كه امروزه مسلّم و غيرقابل ترديد است و آن بيش از نيم قرن است كه در صحنه بين المللى تحقق دارد، مسؤوليت كيفرى دولت ها هيچ گاه به طور صريح در جامعه بين المللى پذيرفته نشده است، هرچند تلاش ها و كوشش هاى زيادى در اين زمينه صورت پذيرفته است. مشكل اساسى شناسايى مسؤوليت كيفرى دولت ها از حاكميت آنان و نبود يك مرجع بين المللى فراتر از دولت ها ناشى مى شود. دولت ها علاقه وافرى به حاكميت خود دارند و هيچ گاه نمى خواهند به آن خدشه اى وارد گردد. با اين حال، ناچار از پذيرش برخى قواعد هستند و نقض آن ها را نيز نمى توانند از سوى كسى تحمل نمايند و حتى به مجازات متخلفان از اين قواعد نيز مى پردازند، اما به سختى حاضر مى شوند اين اصل را بپذيرند كه اگر در آينده نيز دولتى مبادرت به ارتكاب چنين تخلفى كند با واكنش مشابهى مواجه خواهد گرديد. ولى ناچار اين شيوه دولت ها خود به خود «عرف» ايجاد مى كند و در نهايت، حقوق دانان بايد اين موارد را تحليل نمايند و اصول حقوقى حاكم در جامعه بين المللى را استخراج و استنباط كنند و آن ها را به شكلى منظّم تدوين نمايند. البته نقش و وظيفه آنان به همين حد محدود نمى شود و تا پيش از پيدايش شيوه دولت ها و عرف بين المللى، نظرات مختلف حقوق دانان، مى تواند راهنماى تابعان حقوق بين الملل باشد.( )
در خصوص مسؤوليت كيفرى دولت، اگرچه بحثى نظرى از زمان تدوين ماده 19 در طرح مسؤوليت كميسيون حقوق بين الملل و طرح مسأله «جنايت بين المللى دولت» در سال 1976 صريحاً در صحنه بين المللى مطرح شده،( ) اما نظرات ابتدايى مربوط به اين بحث از مدت ها پيش توسط حقوق دانان به انحاى گوناگون مطرح گرديده بود كه مجموعه آن در كتاب پديده مجرمانه و مسؤوليت كيفرى در حقوق بين الملل و حقوق كيفرى ايران آمده است. در اين مقال، صرف نظر از بحث تاريخچه اى و اشاره به جنبه هاى كاربردى، صرفاً به مباحث نظرى توجه خواهد شد. پيش از پرداختن به بحث اصلى، كه بررسى دلايل موافقان و مخالفان مسؤوليت كيفرى دولت است، به عنوان مقدمه، مسؤوليت كيفرى مطلق شخص حقوقى مورد بررسى قرار مى گيرد:

ماهيت شخص حقوقى

بحث از مسؤوليت كيفرى دولت از آن رو جدّى و مهم است كه دولت از آن جهت كه دولت است، از مصاديق بارز شخص حقوقى است و از اين رو، ابتدا بايد شخص حقوقى را شناخت.
تذكر اين نكته لازم است كه اين مفهوم و بيش تر مفاهيم حقوقى از آن جا كه ماهياتى عينى ندارند و قابل تحليل به جنس و فصل نيستند امكان ارائه تعريف حقيقى شان وجود ندارد، البته تعريف لفظى و توصيف مفاهيم اصطلاحى آن ها ممكن و مفيد است،به خصوص كه مفهوم«شخص حقوقى» داراى دوكاربرداست.
توضيح اين كه مفهوم شخص حقوقى گاهى براى نشان دادن شخصيت و اهليّت و صلاحيت خاص انسان به كار مى رود و گاهى براى نشان دادن اهليّت و صلاحيت موضوعاتى غير افراد انسانى و استقلال شخصيت آن ها از شخصيت هاى حقيقى (انسان). پژوهشگران و نويسندگان از شخص حقوقى تعاريفى چند ارائه داده اند كه مناسب است متعرض اين تعاريف شده، آن ها را مورد بررسى قرار دهيم. برخى مى گويند: «شخصيت عبارت از قابليتى است در انسان كه بتواند در جامعه داراى تكليف و حق گردد و آن را به واسطه يا بدون واسطه اجرا نمايد. بنابراين، در اصطلاح علم حقوق، «شخص حقوقى» به كسى گفته مى شود كه بتواند داراى حق گردد و عهده دار تكليف شود و بتواند آن را اجرا نمايد. حق و تكليف چون از موضوعات حقوقى مى باشد، آن وضعيت موجود را در شخص، شخصيت حقوقى (La Personnalite jurdique) گويند.»( )

شخص بر دو قسم است:

1. شخص طبيعى كه آن را حقيقى و عادى (La Personne Physique)نيز گويند.
2. شخص حقوقى كه آن را اخلاقى (La Personne morale)نيز مى نامند.

نويسنده حقوق مدنى معتقد است: «هر يك از افراد انسان در جامعه داراى شخصيت حقوقى مى باشد و مى تواند به وسيله آن داراى حق و تكليف گردد و آن را اجرا نمايد. اين قابليت از طرف خداوند به اعتبار طبيعت انسانى در او به وديعه گذاشته شده است و به اين جهت، انسان را" شخص طبيعى"نامند.»اوسپس مى گويد: «كودكان و مجانين كه داراى اراده و شعور نيستند از اين موقعيت بهره مند مى باشندودررديف افرادكامل داراى شخصيت حقوقى هستند.»
درباره حيوانات نيز مى گويد: «حيوانات داراى شخصيت حقوقى نمى باشند، قوانينى كه در بعضى كشورها براى آن ها وضعى مى شود و بد رفتارى نسبت به آن ها را منع مى نمايد... تكاليفى است كه براى افراد انسان مقرر شده كه مبنى بر رأفت و حس ترحّم نسبت به حيوانات است.»در خصوص ملاك شخصيت حقوقى هم مى نويسد: «اهليّت تمتّع ملاك شخصيت حقوقى مى باشد... شخصيت حقوقى لازمه وجود حيات انسانى است.»«اهليّت تمتّع، كه مظهر شخصيت حقوقى مى باشد، رمزى است كه خداوند در طبيعت انسان به وديعه گذارده است و با پيدايش او توأم و با مرگش نابود مى شود. سلب شخصيت حقوقى ازفرد انسانى، مرگ حقوقى مى باشد.»
نويسنده در جاى ديگرى از كتاب خود آورده است: «در ميان روابط حقوقى، كه در جامعه موجود است حقوق و تعهداتى مشاهده مى شود كه موضوع آن اشخاص طبيعى نيستند، بلكه جمعيت ها و مؤسساتى هستند كه مانند اشخاص طبيعى دارايى دارند كه آن ها را اشخاص حقوقى، اعتبارى يا اخلاقى مى نامند. اشخاص حقوقى به قدرت تصور و اعتبار در عالم حقوق خلق شده اند; زيرا داراشدن حق و تكليف، لازمه وجود طبيعى انسان مادى است و اشخاص حقوقى موجودات طبيعى نيستند. بعضى از حقوقيّين برآنند كه شخص حقوقى يك موجود حقوقى مى باشد و قانون از نظر منافع جامعه، وجود آن را شناخته است و به او اجازه مى دهد كه بتواند دارايى مخصوص داشته باشد و از منافع اختصاصى خود دفاع نمايد و مانند اشخاص طبيعى داراى وجود حقوقى جداگانه باشد. بدين جهت، هر شخص حقوقى داراى اراده مخصوص به خود مى باشد كه مجزّا از اراده افراد آن است و همچنين داراى يك فعاليت حقوقى خاص است كه غير از فعاليت افراد آن است. اشخاص حقوقى براى آن كه بتوانند از اراده خود استفاده كنند و فعاليت آن ها بى اثر نماند، بايد از حمايت قانون بهره مند گردند و آن شناسايى شخصيت حقوقى آن ها از طرف قانون مى باشد.»
ايشان در ادامه، اشخاص حقوقى را به دو دسته اشخاص حقوقى در حقوق عمومى و اشخاص حقوقى در حقوق خصوصى تقسيم نموده، يك قسم از اشخاص حقوقى عمومى را «دولت» دانسته است كه بدان اشاره خواهد شد.
پس از نقل مزبور، تذكر چند نكته در اين مورد لازم است:
اولاً، اگرچه در اعلاميه جهانى حقوق بشر، اصطلاح «شخصيت حقوقى» در مورد اشخاص حقيقى به كار رفته است; در ماده 6 كه مى گويد: «هر كس حق دارد كه شخصيت حقوقى او در همه جا به عنوان يك انسان در مقابل قانون شناخته شود.» اما در قوانين ايران، براى اشاره به اين موضوع از واژه «اهليت» استفاده شده و هرگز از اصطلاح «شخصيت حقوقى» براى اشاره به اهليّت و صلاحيت اشخاص حقيقى استفاده نشده است. (ر. ك. به: مواد 956، 957، 958، 959 قانون مدنى) ولى در مورد اعلام اهليّت و صلاحيت اشخاص حقوقى، از اصطلاح مزبور استفاده شده است. (ر. ك. به: مواد 583 قانون تجارت و ماده 3 قانون تشكيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه) از اين رو، مناسب است به تبعيت از قانون، كه واژه «شخصيت حقوقى» را براى اشخاص حقوقى و «اهليّت مدنى» را براى اشخاص حقيقى وضع كرده و به كار برده است، ما نيز چنين كنيم. بنابر آنچه گفته شد، «شخصيت حقوقى» اصطلاحى است كه در برابر «شخصيت حقيقى» قرار گرفته و قسيم آن است و مَقسم هر دو، واژه «شخصيت» مى باشد. بنابراين، موجوداتى كه واجد شخصيت حقوقى هستند «شخص حقوقى» ناميده مى شوند، در برابر شخص حقيقى. به هر حال به نظر مى رسد آنچه گفته شد با حال و هواى ادبيات حقوقى ما بيش تر سازگار است.
ثانياً، همان گونه كه نقل شد، حق و تكليف در مورد شخص طبيعى (انسان) از طرف خداوند در انسان به وديعت نهاده شده است. از اين رو، اشكالى كه برخى بر نظر مزبور كرده و گفته اند «دليلى بر اين كه دارا شدن حق و تكليف لازمه وجود طبيعى انسان مادى مى باشد وجود ندارد»، ناشى از آن است كه به تصريح نگارنده كتاب حقوق مدنى توجه نكرده اند كه گفته است: «هر يك از افراد انسان... مى تواند به وسيله آن (شخصيت حقوقى) داراى حق و تكليف گردد و آن را اجرا نمايد. اين قابليت از طرف خداوند به اعتبار طبيعت انسانى در او به وديعه گذاشته شده است.» پس منظور از عبارت «دارا شدن حق و تكليف لازمه وجود طبيعى انسان مادى است» اين است كه موضوع توديع اين قابليت، وجود طبيعى انسان مادى است. از اين رو، سخن از تلازم فلسفى و عقلى نيست تا گفته شود پس چرا در اسلام، كفّار، بردگان و مرتدّان فاقد اهليّت هستند; زيرا سلب اهليّت آن ها به دلايل ثانوى كفر و ارتداد و بردگى يا دست كم، عدم اعطاى اين اهليّت از سوى خداوند متعال به اين دلايل ثانوى است. جالب آن كه اشكال كننده در نقض كلام مزبور، به وجود اشخاص حقوقى صاحب حق و تكليف تمسك مى كند كه وجه بطلان چنين استدلالى نيازى به توضيح ندارد.
ثالثاً، ايشان مى گويد: «هر شخص حقوقى داراى اراده مخصوص به خود مى باشد كه مجزّا از اراده افراد آن است.» صرف نظر از اين كه اين سخن نظر شخصى خود ايشان است يا نقل نظر برخى از حقوق دانان، جاى تأمّل دارد كه اساساً آيا شخص حقوقى واجد اراده اى جداى از اراده افراد هست؟ به نظر مى رسد اين مطلب مبتنى بر مباحثى در زمينه جامعه شناسى است كه در آن جا بحث مى كنند آيا «فرد» اصيل است يا «جامعه»؟ برخى غير از اصالت فرد چيز ديگرى نمى شناسند كه مابازا داشته باشد و برخى قايل به «روح جمعى» شده و جداى از وجود تك تك افراد، براى جامعه نيز اصالت جداگانه قايلند و دولت به عنوان سخن گوى اين «روح جمعى» مطرح و نمودى از آن است. اما غير ازاصالت فرد چيز ديگرى قابل تصور نيست تا بتوان آن را تصديق كرد، مگر آن كه مقصود صرفاً وجود اعتبارى چنين اراده اى باشد.

مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى
يكى از مباحث مطرح شده در حقوق جزايى كشورها، مسأله مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى است كه شايد بتوان گفت از بحث انگيزترين و مهم ترين مباحث به شمار مى رود. در اين زمينه، آموزه هاى گوناگونى مطرح شده كه به تبع آن ها، قوانين و شيوه هاى موجود در كشورها نيز متفاوت گشته است تا آن جا كه برخى كشورها ـ مثل كوبا ـ در قانون جزايى خود، اجراى هرگونه كيفرى را، اعم از مالى و غيرمالى، در مورد اشخاص حقوقى ممكن شناخته و انحلال و تعطيلى شخصيت هاى حقوقى را مجازات هايى همانند اعدام و حبس اشخاص حقيقى قلمداد كرده اند. دسته اى ديگر، حتى اجراى كيفرهاى مالى را همچون جريمه، منع مى نمايند; چنان كه دادگاه عالى فرانسه در مورد شركتى كه به جرم رباخوارى مستمر متهم شده بود، رأى داد: شركايى كه دخالت در اين جرم داشته اند بايد به جزاى نقدى محكوم شوند. ديوان كشور فرانسه نيز در رأى (420 ـ 1 ـ 84. د) خود با تأييد اين رأى اعلام كرد: «جريمه، مجازات به شمار مى رود و مجازات در غير مواردى كه قانون استثنا كرده، جنبه شخصى دارد. لهذا، حكم به جريمه عليه يك شركت، كه شخص حقوقى است و فقط مسؤوليت مدنى دارد، نمى توان صادر نمود.»
اين شيوه هاى مختلف در قوانين جزايى ايران نيز مشهود است، به گونه اى كه گاهى شخصى حقوقى از لحاظ كيفرى مسؤول دانسته شده و زمانى تنها اشخاص حقيقى مرتبط با شخص حقوقى، مسؤوليت دارند.

الف ـ نظريه هاى مطرح شده درباره مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى
اين نظريات را، كه از ديرباز مطرح بوده است، مى توان در دو نظريه جمع كرد: نظريه اى كه معتقد به مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى است و ديگرى كه قايل به عدم آن است. طرف داران هر يك از اين دو نظريه براى اثبات نظر خويش، به دلايل و وجوهى تمسك كرده اند كه در ذيل طرح و بررسى خواهد شد.
1ـ نظريه عدم مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى: دلايل اين نظريه را مى توان چنين برشمرد:
اول. براى تحقق يك جرم، نيازمند احراز دو عنصر هستيم: عنصر مادى و عنصر معنوى. «عنصر مادى» عبارت است از عمل مادى مثبت يا منفى (فعل يا ترك آن) كه قانون آن را «جرم» شناخته باشد. «عنصر معنوى» نيز عبارت از آن است كه مجرم از نظر روانى بر ارتكاب جرمِ انجام يافته قصد و عمد داشته باشد (جرايم عمدى) و يا در اجراى عمل، به گونه اى بدون قصدِ منجر به انجام بزه، خطايى مرتكب شود كه بتوان او را مستحق مسؤوليت جزايى شناخت (جرايم غيرعمدى). همان گونه كه ملاحظه مى شود، تنها عنصر مادى كافى نيست و عمل خارجى به تنهايى محقق جرم نمى باشد، مگر آن گاه كه مظهر اراده انسانى باشد، بلكه «قصد مجرمانه» و يا «خطاى جزايى» ضرورت دارد.
بديهى است كه وجود عنصر معنوى به اراده مستقل و مختارى نياز دارد كه آن را تنها در انسان عاقل، بالغ و مختار مى توان يافت. بنابراين، تنها اشخاص حقيقى هستند كه مى توانند بار مسؤوليت جزايى را بر دوش كشند و اشخاصى حقوقى از آن رو كه نمى توانند قصد و اراده اى مستقل از قصد و اراده افراد و اعضاى خود داشته باشند، نمى توان ارتكاب جرم را به آن ها نسبت داد. به ويژه آن كه انتساب سوءنيت و قصد مجرمانه به آن ها بى معنى جلوه مى كند.
به نظر مى رسد كه از دليل مزبور نمى توان بدون تأمل گذشت و آن را به راحتى پذيرفت; زيرا هرچند افراد اراده مى كنند، اما نمى توان انكار كرد كه وراى اراده تك تك آن ها، كه گاهى در اقليّت و گاهى در اكثريت قرار مى گيرند، اراده اى مفروض است كه خود آن ها نيز آن را مى پذيرند و بدان اعتراف مى كنند. وقتى يكى از اعضاى شخصيت حقوقى مى گويد "اين تصميم را من نگرفته ام، بلكه شركت يا فلان سازمان حقوقى گرفته است"، مى پذيرد كه اراده اى فوق اراده خودش وجود دارد. البته اين اراده يك امر تكوينى خارجى نيست، اما به هر حال، وجود آن مفروض و معتبر است. بنابراين، همان گونه كه مى توان فقدان يك اراده را كه در خارج وجود دارد، انكار كرد و آن را به منزله غيرموجود فرض نمود و آثار عدم را بر آن بار نمود، عكس آن نيز صادق است; مثلاً، در مورد اراده طفل، شارع آن را عدم اراده اعتبار مى كند و در عالم حقوق، بر آن اثر حقوقى بار نمى شود و اراده هايى كه از سوى طفل تحقق مى يابد، گويى تحقق نيافته است. در مورد شخصيت حقوقى هم هيچ مانعى ندارد كه بر اين اعتبار عرفى و پذيرفته شده، اثر حقوقى مترتب نماييم. يك شخص حقوقى با كيفيتى خاص، مثل تصويب رأى اكثريت اعضا و امثال آن، داراى اراده اى غير از اراده افراد است. ما وجداناً مى يابيم كه «شركت» تصميم مى گيرد، نه تك تك افراد.
همه افراد، حتى مخالفان، به رأى شركت و شخص حقوقى احترام مى گذارند و آن را مى پذيرند. البته باز هم تأكيد مى شود كه اين اراده، اعتبارى است كه ميان عرف پذيرفته شده و به همين اعتبار است كه شخص حقوقى از امتيازات برخوردار مى شود و ـ به اصطلاح ـ آن ها را دارا مى گردد و بنابر همين اعتبار، بايد از دست دادن آن را هم تجربه كند و با محروم شدن مجازات گردد.
دوم. مجازات هاى پيش بينى شده در قوانين جزايى مخصوص اشخاص حقيقى بوده و بيش تر آن ها، به خصوص مجازات حبس يا اعدام، را نمى توان در مورداشخاص حقوقى مثل جماعات و گروه ها قابل اجرا دانست.
به نظر مى رسد اين دليل نيز تمام نيست; زيرا آنچه براى تحقق مسؤوليت كيفرى لازم است، وجود عنصر قانونى است; يعنى بايد قانونى وجود داشته باشد تا از پيش، عملى «جرم» تلقى شود و مرتكب آن «مجرم» قلمداد گردد، اما لازم نيست از قبل، مجازاتى هم در نظر گرفته شده باشد تا آن عمل «جرم» و آن شخص مسؤول شناخته شود. وجود مجازات و پيش بينى آن در قانون، ضمانت اجراى قانون است كه در تحقق مسؤوليت، دخالتى ندارد و آنچه ما در پى آن هستيم بحث اثبات مسؤوليت كيفرى است كه بايد عنصر قانونى، معنوى و مادى در آن فراهم باشد و در مورد شخص حقوقى هر سه عنصر فراهم است، هر چند به بيانى كه در نقد دليل اول بيان گرديد. بنابراين، لازم است كه براى مجازات اشخاص حقوقى فكر ديگرى كرد و خلأهاى قانونى آن را برطرف نمود تا آن ها نيز از تعقيب جزايى و مجازات كيفرى راه گريزى نيابند. گذشته از اين كه همه مجازات ها اين گونه نيستند كه فقط در مورد اشخاص حقيقى قابل اجرا باشند.
سوم. قبول مسؤوليت جزايى براى اشخاص حقوقى با اصل شخصى بودن مجازات ها تنافى دارد; چرا كه اگر برخى از اعضاى يك واحد حقوقى مرتكب بزه شدند، همان ها بايد مجازات شوند، نه اجتماع فرضى آن ها و اگر شخصيت حقوقى مورد مجازات قرار گيرد، كليه افرادى كه در آن شركت يا مؤسسه به هر نحوى دخالت يا شركت دارند مورد مجازات قرار مى گيرند;زيرا پرداخت جريمه از سوى شخصيت حقوقى موجب توجه زيان به صاحبان سهام و يا اعضاى ديگر شخص حقوقى مى شود كه در عمل مجرمانه منتسب به مديران هرگز شركت نداشته اند. اين دليل نسبتاً دليل محكمى است كه بايد با دقت تحليل شود.
اصل شخصى بودن مجازات به هيچ وجه قابل مناقشه نيست و ما، چه از نظر حقوقى و چه از نظر مذهبى، راهى براى گريز از آن نداريم; چنان كه آيه شريفه قرآن مى فرمايد: «و لا تَزرُ وارزةٌ وزرَ اُخرى.» (فاطر: 18) اما از چند نكته اساسى نبايد غفلت نمود:
1. مسؤوليت كيفرى شخص حقوقى مانعى براى اثبات مسؤوليت كيفرى شخص حقيقى مرتبط با آن شخص حقوقى نيست و نمى تواند رافع چنين مسؤوليتى باشد و از اين رو، شخص حقيقى هر جرم شخصى كه مرتكب شود، خودش بايد تاوان آن را بپردازد و در قبال آن جرم مجازات شود، نه ديگران.
2. مسؤوليت كيفرى در هر يك از حوزه هاى حقوقى، اعم از حقوق خصوصى و حقوق عمومى، بايد در حال و هواى خودش بررسى شود و با حوزه هاى ديگر خلط نشود. وقتى ـ مثلاً ـ از مسؤوليت كيفرى دولت بحث مى كنيم، كه خود يك شخص حقوقى است، دولت از آن رو كه دولت است، منظور ماست، نه جرايمى كه منتسبان به دولت مرتكب مى شوند و از نظر قانونى (در حوزه ديگرى از حقوق) بايد مودر پيگرد قرار گيرند. حوزه حقوق اشخاص حقوقى بايد از حوزه حقوق اشخاص حقيقى تفكيك شود و هر يك جداگانه مورد مطالعه قرار گيرد.
3. پذيرفتن يك شىء در واقع، با پذيرفتن لوازم آن شىء است. نمى توان چيزى را پذيرفت و لوازم عقلى يا عادى و عرفى آن را نپذيرفت. اعضا با پذيرفتن عضويت در يك شخصيت حقوقى، لوازم آن را هم پذيرفته اند. مگر شخصيت حقوقى لوازمى مثل مسؤوليت مدنى و كيفرى ندارد؟ مگر مى توان براى يك مجموعه شخصيت قايل شد و او را به منزله يك شخص طبيعى فرض كرد و براى او اختيار تصميم گيرى و عمل مستقل ـ مثل يك فرد ـ را اعتبار كرد، اما از لوازم آن صرف نظر نمود؟ اعضاى يك شخص حقوقى زمانى كه عضويت در آن را پذيرفتند و براى آن چنين شخصيتى اعتبار كردند، خود را از پيامدهاى چنين اعتبارى استثنا نكردند. در واقع، از آن جا كه اعتبار اين شخصيت و قوام آن به اعضاست، ايجاد آن از سوى اعضا ايجاد لوازم آن نيز مى باشد.
4. پذيرفتن اصل شخصى بودن مجازات منافات با اين ندارد كه بنا بر مصالحى مثل اعمال نظارت پيش گيرانه از تحقق جرم، ديگران نيز به طور مستقل، مسؤول شناخته شوند; نظير آنچه در مورد مسؤوليت «عاقله» در فقه اسلامى پذيرفته شده است، هر چند اين موضوع يك مسأله استثنايى است.
در هر حال، در مجموع، همان گونه كه دارا شدن اعضاى شخص حقوقى از طريق شخصى حقوقى، دارا شدن بى جهت نيست، پذيرش سنگينى مجازات نيز از باب «مَن له الغنم فَعليه الغرم» (يعنى كسى كه سودى برد زيان هم متوجه اوست)، بايد اين گونه باشد. اين حرف پذيرفته نيست كه اعضا بگويند: شخصيت حقوقى را ما ايجاد كرديم تا برخى لوازم آن ـ يعنى دارا شدن ـ را داشته باشد و برخى لوزام آن ـ يعنى مجازات و از دست دادن ـ را نداشته باشد. در واقع، ايجاد شخص حقوقى به معناى ايجاد لوازم آن نيز هست.
چهارم. اگر قايل به مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى شويم، اين با اصل قانونى بودن مجازات ها تنافى و تضاد دارد; چرا كه آنچه مخاطب حقوق جزاست انسان است، نه شخص حقوقى. حتى آن گاه كه قانون بعضى از انسان ها را از شخصيت خلع مى كند، باز هم انسان است كه مورد مجازات واقع مى شود و از اين رو، غالباً يك متن قانونى مشخصى در زمينه كيفر اشخاص حقوقى وجود ندارد و به همين دليل است كه اجراى مجازات در اين موارد، با اصل قانونى بودن جرم و مجازات تنافى دارد.
آنچه در دليل چهارم بيان شده درست به نظر مى رسد; چرا كه اصولاً بحث «حقوق كيفرى اشخاص حقوقى» از سابقه چندان زيادى برخوردار نيست تا بتوان انتظار داشت به موازات اشخاص طبيعى، اشخاص حقوقى مورد توجه حقوق جزا قرار گرفته باشند. اما دليل عدم توجه قانونگذار حقوق جزا درگذشته، نسبت به آن عدم احساس نياز به آن بوده است. اما امروزه كه اين مباحث به صورتى جدّى مطرح است، ديگر وضع مثل گذشته هاى دور نيست. هم اكنون در برخى كشورها مثل كشور فرانسه، قوانين كيفرى خاصى مخصوص اشخاص حقوقى وضع شده كه خلأ موجود را برطرف نموده است. جا دارد ديگر كشورها نيز تدابيرى در اين زمينه بينديشند تا مشكل قانونى برطرف شود. به هر روى آنچه مسلّم است اين كه به يقين، قانون گذار بين شخص طبيعى و حقوقى از نظر نقض حقوق شهروندان تفاوتى نمى بيند و نيز بين آن ها در مورد نقض مقررات قانونى موجود در جامعه تفاوتى مشاهده نمى كند. فقط آنچه هست اين كه چون پيدايش اشخاص حقوقى از سابقه اى چندان طولانى برخوردار نيست، قوانين جارى درباره آنان نسبت به اشخاص حقيقى درصد كم ترى دارد. گذشته از اين آنچه مهم مى نمايد امكان وجود چنين مسؤوليتى است كه منعى براى آن مشاهده نمى شود.
پنجم. يكى از اهداف مجازات، بلكه شايد مهم ترين هدف آن، متنبّه ساختن مجرم و اصلاح حال اوست. اين هدف در مورد اجراى مجازات هايى از قبيل تعطيلى موقّت يك شخصيت حقوقى يا وضع و اجراى مجازات هاى مالى در مورد اين اشخاص به اين هدف نمى انجامد. علاوه بر اين از آن جا كه اشخاص حقوقى فاقد احساس و ادراك اند، رنج و درد ناشى از مجازات را، كه ممكن است تأثيرى اصلاحى داشته باشد، حس نمى كنند. بنابراين، اجراى مجازات در مورد شخصيت هاى حقوقى بدون هدف اجتماعى و اخلاقى باقى مى ماند.
دليل مذكور از استحكام چندانى برخوردار نيست; چرا كه آنچه در حقوق از وضع و اجراى مجازات مدّ نظر قانون گذار مى باشد عدم تكرار جرم و رعايت حرمت جامعه و قوانين آن است، نه تحوّل روحى و نفسانى در شخص، گرچه اين غاية الغايات همه احكام الهى است. اما در حقوق، هدف اوليه و اصيل همان است كه بيان گرديد و به همان اندازه كه اين هدف در مورد شخص طبيعى متوقع است، در مورد شخص حقوقى نيز متوقع مى باشد; زيرا به اعتراف خود منكران مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى، در نهايت ضرر مجازات را برپاكنندگان شخصيت حقوقى متحمل مى گردند. با وضع اين گونه مقررات جزايى در مورد اشخاص حقوقى و اجراى آن ها، اعضاى وابسته به شخص حقوقى در انتخاب گردانندگان آن دقت بيش ترى مبذول خواهند كرد وهيأت مديره نيز با احساس مسؤوليت بيش ترى به كار ادامه خواهند داد و بيش از پيش قوانين را مدّ نظر خواهند داشت و اين همان نكته مطلوب از جعل مجازات است.

2ـ نظريه مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى: نظريه غالب در ميان حقوق دانان امروزى همين است كه همان گونه كه در موارد مسؤوليت هاى مدنى گريبان اشخاص حقوقى را مى گيريم، در مسؤوليت هاى كيفرى نيز نبايد آن ها را مطلقاً رها كنيم و صرفاً سراغ اشخاص حقيقى برويم. معتقدان اين نظريه، هم به جواب ايراداتى كه گروه اول داشته اند پرداخته اند و هم فوايدى را براى اِعمال نظريه خود ذكر كرده اند. در برابر ايرادات مطرح شده از سوى گروه نخست، اينان اولاً، قايل به اراده جمعى و مشترك براى اشخاص حقوقى اند. ازاين رو، عنصر معنوى جرم را، كه در اين مورد كاملاً اعتبارى است تحقق يافته مى دانند و اراده جمعى را بااراده فردى در امكان تحقق خطاى جزايى مشترك مى شمارند.
ثانياً، مجازات شخص حقوقى را ممكن مى دانند، هر چند نوع آن را با مجازات شخص حقيقى متفاوت مى شمارند.
ثالثاً، معتقدند با اجراى مجازات براى شخص حقوقى، اصل شخصى بودن مجازات نقض نخواهد شد; زيرا اين وضعيت در مورد اشخاص طبيعى نيز وجود دارد كه آثار كيفر آنان، در مورد اشخاص ثالثِ بى گناه نيز جارى مى گردد; مثل زن و فرزند مجرم، درصورتى كه جرمواقع شده بدون معاونت آنان صورت گرفته باشد.
رابعاً، مى گويند: درست است كه هدف هاى اجتماعى مجازات، از قبيل اصلاح، طرد و اخافه مخصوص اشخاص حقيقى است و اعمال ضمانت اجراهاى مدنى از قبيل جبران خسارت عليه اشخاص حقوقى نمى تواند منظور را تأمين نمايد، اما اعمال تدابير تأمينى، كه خصيصه نيمه جزايى دارد، مى تواند جامعه را از آسيب خطاى كيفرى شخصيت هاى حقوقى حفظ نمايد. علاوه بر آن، با اجراى كيفرهاى خاص عليه اين شخصيت ها، مى توان به اهدافى نظير هدف هاى اجتماعى مزبور، از قبيل جلوگيرى از ارتكاب مجدد بزه دست يافت. در نتيجه، نظريه مسؤوليت جزايى اشخاص حقوقى مى تواند مورد پذيرش قرار گيرد و فوايدى را نيز در برداشته باشد كه در پى خواهد آمد.

ب ـ فوايد پذيرش نظريه مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى
1. قبول مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى موجب مى شود اشخاص حقيقى عضوشخصيت حقوقى ياسهام داران آن در انتخاب مديران و نمايندگان شخص حقوقى دقت و احساس مسؤوليت بيش ترى مبذول دارند و پيوسته بركار آنان نظارت نمايند.
2. اگر شخص حقوقى بار مجازات را بر دوش كشد اين موضوع موجب مى گردد كسانى كه از عمل مجرمانه بهره مند مى گردند نيز به تبع انتفاع از جرم، كيفر آن را ببينند. به عبارت ديگر، منطقى به نظر نمى رسد كه اگر جرمى از سوى يك شخصيت حقوقى واقع شود در حالى كه تمام عناصر و نهادهاى آن از جرم مزبور منتفع مى گردند، فقط كيفر را تنها يك يا چند نفر خاص ـ مثل هيأت مديره يا مدير عامل ـ متحمل شوند و ديگران از كيفر معاف باشند.
نتيجه آن كه با ملاحظه ادّله هر يك از دو نظر مزبور و تأمّل و نقض و ابرام درباره آن ها، به نظر مى رسد كه همچون پذيرش مسؤوليت مدنى در مورد اشخاص حقوقى، پذيرش مسؤوليت جزايى نيز نه تنها اشكالى از اشكالات مورد بحث در اين مقاله را نداشته، بلكه فوايدى را نيز دربرداشته باشد كه بدان اشاره شد. گذشته از آن، امروزه با گسترش شكل گيرى شخصيت هاى حقوقى و نقش فراگيرى كه دارند و امكانى كه در شكل گيرى جرايم بزرگ از سوى اين اشخاص فراهم است، نمى توان شاهد نقض و وهن هنجارهاى اجتماعى و شكسته شدن حريم افراد جامعه از سوى اشخاص حقوقى بود و چشم بر واقعيت ها بست و مردم و جامعه را در برابر گزند ناشى از سوء رفتار آنان به حال خود رها ساخت و از آنان دفاع ننمود، بكله منطق حكم مى كند با نقض قانون و هنجار اجتماعى بدون تبعيض برخورد شود.
نهايت اين كه ـ البته ـ كيفرهاى اين اشخاص با اشخاص طبيعى متفاوت است و باپرداخت جريمه، مصادره اموال،انحلال، تعطيلى و امثال آن مى توان اشخاص حقوقى را كيفر نمود.
مسؤوليت جزايى اشخاص حقوقى وابسته به حقوق عمومى
بارزترين مصداق شخصيت حقوقى حقوق عمومى، دولت ـ كشوراست كه محور اصلى اين بحث را به خود اختصاص مى دهد. با بحث درباره اين مطلب، در نهايت، بحث سازمان هاى وابسته به دولت ـ كشور و مسؤوليت كيفرى آن ها مطرح خواهد شد.

مسؤوليت جزايى دولت ـ كشور
دولت ـ كشور هم از جهت داخل از آن رو كه در برابر افراد واقع است، واجد شخصيت منحاز حقوقى است و هم از جهت بين المللى از آن رو كه در برابر دولت هاى ديگر، افراد ساير كشورها و سازمان هاى بين المللى قرار دارد. بدين روى، هم در بعد اول مى تواند مسؤوليت كيفرى داشته باشد، هم در بعد دوم چنين مسؤوليتى امكان انتساب به وى دارد. آنچه اكنون محل بحث و محل نظر است همان جنبه بين المللى قضيه است. در اين مورد، نظرات حقوق دانان يكسان نيست و اختلاف ديدگاه وجود دارد كه در ذيل، ديدگاه هاى مختلف در اين باره نقل مى گردد:
الف ـ دلايل نفى مسؤوليت كيفرى دولت و نقد آن ها: ابتدا تذكر اين نكته لازم است كه آنچه در اين ديدگاه مى تواند مطرح باشد مطرح مى گردد، نه آنچه لزوماً قايل يا قايلانى دارد. بدين روى، دلايل نفى مسؤوليت كيفرى با قطع نظر از اين كه كسى چنين بگويد يا نه، ذكر مى گردد:
دليل اول: مسؤوليت كيفرى فرع بر وجود قدرت الزامى بالاترى است كه بتواند بر مسؤول كيفرى اعمال مجازات نمايد و اين مطلب در مورد دولت ها عموميت ندارد. اساساً از آن جا كه قدرت در صحنه بين المللى نقش اساسى ايفا مى كند، سخن از مسؤوليت كيفرى، سخن از اهرم فشار بر دولت هاى ضعيف است تا به راحتى بتوان آن ها را مجازات كرد.
پاسخ: اولاً هر چند دولت ها چون قدرت دارند به سختى مى توان در مورد آنان حقوق كيفرى را اجرا كرد، اما اين سختى دليل بر عدم امكان آن نيست، بلكه از آن جا كه نحوه مجازات منحصر به عوامل بازدارنده موجود نمى باشد و بازدارنده هاى ديگرى نيز وجود دارد كه مى تواند قدرت هاى بزرگ را در برابر حقوق خاضع سازد و آنان را مجازات نمايد، سختى اجراى حقوق كيفرى در چنين مواردى دليل بر عدم امكان آن به شمار نمى آيد.
وانگهى، امكان اعمال مجازات و اعمال حقوق كيفرى موضوعى است و پذيرش مسؤوليت كيفرى موضوعى ديگر كه دومى منوط به اوّلى نيست; چنان كه اگر در حقوق داخلى نيز همه تابعان حقوق داخلى به چنگ عدالت و حقوق نيفتند، دليل بر اين نيست كه چنين مسؤوليتى در مورد آنان لغو است.
دليل دوم: پذيرفتن مسؤوليت كيفرى براى اجراى عدالت است و آنچه در عدالت دخيل مى باشد اصل شخصى بودن مجازات است و چنين اصلى در مورد مجازات دولت رعايت نمى شود; زيرا به عنوان مثال، با نفى استقلال يك كشور، همه افراد آن را مجازات كرده ايم، در حالى كه مجرم نه تنها همه افراد نيستند، بلكه گاهى حتى نيمى از افراد يا درصد قابل اعتنايى از افراد نيز هستند. (چنان كه در حكومت هاى استبدادى چنين است.) ممكن است گفته شود در حقوق داخلى نيز با مجازات يك شخص حقوقى داخلى، وابستگان به آن نيز در مرتبه اى مجازات را متحمل شده اند، اما آنچه تفاوت اين دو را روشن مى كند اين است كه در شخصيت حقوقى داخلى، كيفر شامل افرادى مى شود كه وابستگى به آن دارند و به نسبت وابستگى به آن متحمل كيفر مى شوند و اين وابستگى به راحتى صورت مى پذيرد و به راحتى قابل رفع است، در حالى كه اتباع يك حكومت نمى توانند به راحتى خود را از آن حكومت جدا كنند و از اين رو، اين ايراد مانع تكامل حقوق كيفرى در داخل نمى شود. گذشته از آنچه گفته شد، گاهى كيفر تنها شامل تعداد محدودى از افراد مى شود; يعنى بار مجازات را فقط تعداد قليلى بر دوش مى كشند; مثل توقيف اموال در خارج از كشور كه احتمالاً شامل برخى افراد كه تقصير كم ترى دارند، مى شود.
درباره اين دليل، تذكر چند نكته ضرورى است:
اولاً، حق اين است كه در برخى نظام ها، كه مردم نقش چندانى در تصميم گيرى هاى آن ها ندارند يا حتى اساساً نقشى ندارند، مجازات هاى موجود بين المللى در بعضى موارد، چيزى جز ظلم به ملت هاى تحت حاكميت حاكمان آن كشورها نيست; چرا كه در واقع، ناقضان حقوق بين الملل كسانى هستند و مجازات شوندگان كسانى ديگر. براى مثال، به راستى چه قدر در محاصره اقتصادى عراق پس از جنگ با كويت، دولت اين كشور و حاكمان مستبد آن تنبيه شده اند؟ آيا غير از اين است كه همه اين فشارها تنها بر ملت آن كشور وارد آمده است؟
ثانياً، اين مطلب نيز در كنار مطلب اول نبايد ناديده گرفته شود كه اين ملت ها هستند كه بايد نسبت به حاكمان خويش احساس مسؤوليت كنند و نمى توان به طور كلى، آنان را نسبت به اعمال حاكمان خود فارغ از مسؤوليت دانست. ملت ها بايد اين را درك كنند كه در صحنه روابط بين المللى، اعمال دولت هاى آنان عواقبى دارد كه احتمالاً گريبان گير خود آنان نيز خواهد شد و از اين رو، بايد نسبت به وضع حاكمان خود نقش مؤثرترى ايفا كنند. در واقع، اين حقيقت ناشى از اين عقيده فلسفى است كه انسان ها و جوامع انسانى مجبور نيستند، بلكه راه خويش را با اختيار برمى گزينند و دست كم، مى توانند نسبت به اعمال دولت هاى خود مورد سؤال قرار گيرند.
ثالثاً، جمع بين مطلب اول و دوم اقتضا مى كند كه بگوييم: هم بايد براى دولت ها مسؤوليت كيفرى قايل شويم و هم بايد در تعيين عواقب و مجازات هاى چنين مسؤوليتى، صلاح ملت ها و مظلومان تحت حكومت خودكامه مدّ نظر مراجع ذى صلاح بين المللى قرار داشته باشد. بنابراين، نبايد تمام تقصير را متوجه نظريه «مسؤوليت كيفرى دولت ها» دانست، بلكه بخشى از مشكل ناشى از نظام تعيين مجازات بين المللى است.
دليل سوم: هدف از قبول مسؤوليت كيفرى، اجراى كيفر است و كيفر نيز براى اصلاح و پيش گيرى است. و چون دولت قابل اصلاح نيست، اجراى كيفر درباره دولت بى فايده مى باشد. پس مسؤوليت كيفرى آن نيز لغو است. بيان مطلب به اين صورت است كه اگرچه دولت از دوام شخصيت ـ به معناى حقوقى آن ـ برخوردار است، اما آنچه در تعليم به آن محتاجيم، ثبات شخصيت ـ به معناى روان شناسى آن ـ است، در حالى كه در دولت چنين ثبات شخصيتى وجود ندارد تا تربيت بتواند مؤثر باشد. بدين روى، حداكثر اثرى كه براى كيفر دولت مى توان تصور كرد، ايجاد حس انتقام در نسلى است كه بعد مى آيد و ناظر آزرده خاطرى نسل پيش از خويش است. از اين رو، به قول مولانا، چنان خواهد شد كه «از قضا، سركانگبين صفرا فزود.»
در جواب، ممكن است گفته شود: تجربه نسل قبل خواهد توانست اين حس انتقام را خاموش كند. در اين باره، توجه به چند مطلب داراى اهميت است:
اولاً، هدف از اجراى كيفر، تنها اصلاح مجرم نيست، بلكه اهداف ديگرى نيز براى آن متصور است. به عنوان مثال، كيفر مجرم مى تواند عبرت ديگران را در پى داشته باشد كه اين موضوع در صحنه بين المللى كاملاً مصداق دارد.
ثانياً، اصلاح رفتارى (نه روحى) كه هدف حقوق است در مورد دولت ها نيز صادق است; زيرا به هرحال، اين افراد انسان هستند كه تعيين كننده خط مشى هاى حكومت مى باشند.
ثالثاً، اين كه گفته مى شود اعمال مجازات درباره يك دولت فقط باعث ايجاد حس انتقام در نسل بعدى مى گردد، نظرى است ناشى از نوعى بدبينى نسبت به جوامع انسانى. اگر احياناً شاهد انتقام جويى ملت ها از جامعه بين المللى هستيم، بايد ريشه آن را در نوع و مقدار مجازات هايى جستوجو كرد كه جامعه بين المللى (يا به تعبير دقيق تر، قدرتمندان جامعه بين المللى) به بهانه اعمال مجازات بين المللى بر يك كشور تحميل مى كنند. همان گونه كه در حقوق كيفرى داخلى، بايد مجازات به گونه اى باشد كه عواقب بعدى ناگوارى در پى نداشته باشد، در عرصه بين المللى نيز اين مهم بايد لحاظ شود و اعمال حقوق كيفرى نبايد به نحو ظالمانه اى صورت پذيرد. ملت هاهيچ گاه از عدالت رويگردان نبوده اند. وجدان جمعى يك ملت در هر صورت، همان گونه كه شاهد اعمال دولت خويش است، نسبت به اعمال جامعه بين المللى نيز به قضاوت خواهد نشست و كمّ و كيف آن را مدّ نظر خواهد داشت. از اين رو، همواره بايد عادلانه بودن مجازات ها و تبعيض آميز نبودن آن ها را به جامعه بين المللى گوشزد كرد.
اگر بخواهيم با مثالى بر توضيح مطلب بيفزاييم، بايد واكنش هاى متفاوت جامعه بين المللى در مورد عراق در دو حادثه پياپى ـ يعنى حمله به ايران و حمله وى به كويت ـ را با فاصله بسيار كم كه يكى مشحون از بى تفاوتى جامعه بين المللى بود و ديگرى مالامال از حساسيت و خشم و نفرت بين المللى ذكر كنيم كه البته، هم آن بى تفاوتى و هم اين خشم و حساسيت ناشى از سيطره سياسى استكبار جهانى بر عرصه روابط بين الملل است. قطعاً چنين عملكرد دوگانه اى اين باور را در ذهن ملت ها به وجود مى آورد كه آنچه به عنوان مجازات صورت مى پذيرد ماهيتى ديگر دارد كه ناشى از تسويه حساب هاى دولت هاى بزرگ با دولت هاى ضعيف است.
رابعاً، آنچه در جواب آمده است كه تجربه نسل قبل خواهد توانست حسّ انتقام را خاموش كند، مطلبى نيست كه بتوان آن را به طور كلى پذيرفت. اگر مجازات عادلانه باشد، توقع اين كه در نسل بعدى حس انتقام برانگيخته نشود، توقعى بى جا نيست. اما اگر مجازات، سنگين و ناعادلانه باشد، بايد انتظار واكنش هاى خشن را داشت; زيرا ترس از گرفتار شدن به مجازات هاى مشابه گذشته، نسل بعدى را بر آن خواهد داشت كه به هيچ قيمتى، گرفتار مجازات نشود و به هر قيمتى كه هست، از فرصت ها استفاده كند و با رسيدن به پيروزى مورد نظر، هم به هدف تجاوزكارانه اش برسد و هم از مجازات برهد. بدين روى خواهد كوشيد ـ مثلاً ـ با دست يابى به سلاح هاى فوق العاده خطرناك، در برابر جامعه بين المللى سنگر بگيرد و از تسليم خوددارى كند.
البته در نهايت، اين مطلب نيز پذيرفته شده است كه روحيه استكبارى در برخى ملت ها ممكن است موجود باشد كه موضوعى نادر و استثنايى است و نمى توان بر اساس آن، نظام مسؤوليت كيفرى بين المللى و مجازات را زير سؤال برد.
ب ـ جايگاه مسؤوليت كيفرى دولت ها در حقوق بين الملل معاصر: طبق ماده 21 اساس نامه ديوان كيفرى بين المللى، ديوان كيفرى بين المللى مى تواند صلاحيت خود را در مورد هر شخصى كه مرتكب يكى از جنايات پيش گفته شود، اعمال كند. بنابراين، اساس نامه ديوان كيفرى بين المللى اصل كلى حقوق جزايى بين المللى ـ يعنى مسؤوليت كيفرى فردى ـ را پذيرفته و آن را مورد تأكيد قرار داده است.( )
همچنين طبق ماده 16 اساس نامه دادگاه كيفرى بين المللى يوگسلاوى (سابق) و طبق ماده 5 اساس نامه دادگاه بين المللى رواندا، اين دادگاه ها صلاحيت رسيدگى به اتهامات كليه اشخاص حقيقى را دارند.( ) مبناى قواعد و مقررات حقوق بين الملل در قلمرو رفتار بين المللى دولت ها، در حقوق بين الملل عرفى قرار دارد، اما اين مقررات در قالب فرايند تدوين و تصويب معاهدات بين المللى متعددى گسترش يافته و به شكل امروزى آن درآمده است. به عنوان نمونه، مى توان به معاهدات چهارگانه ژنو، كه از منابع اساسى حقوق بين المللى كيفرى است، اشاره كرد كه در اين معاهدات، مسؤوليت كيفرى بين المللى متوجه اشخاص حقيقى و افراد عادى است و دولت ها به لحاظ نقض مقررات اين معاهدات، داراى نوعى مسؤوليت مدنى بين المللى شده اند; مسؤوليتى كه نتيجه آن الزام به ترميم خسارات وارده يا تكليف به اعاده وضع موجود به حالت سابق است.
در نهايت، آنچه در اين باره به آن برمى خوريم پيش نويسى است كه منجر به تدوين طرح مواد مربوط به مسؤوليت دولت گرديد. مواد اين پيش نويس صرفاً به تعريف ابعاد مسؤوليت بين المللى دولت ها اختصاص دارد كه كار تدوين آن به همّت آقاى گارسياآمادوردرسال 1955ـ به عنوان گزارشگر ويژه ـآغاز شد.
در يك جمع بندى كلى، بايد گفت معاهده صلح ورساى و نيز ابتكار قضايى كيفر متفقين عليه آلمان و ژاپن، سنگ بناى نهاد حقوقى مسؤوليت بين المللى دولت ها محسوب مى شود. در پى آن، حقوق بين المللى عمومى، اصول و ابزارهاى حقوقى را درباره اعمال نامشروع بين المللى دولت ها در قالب تدوين و تصويب معاهدات گوناگون ايجاد كرد، اما هيچ قاعده حقوقى واحدى ـ آن گونه كه در حقوق جزاى داخلى معمول مى باشد ـ در خصوص مسؤوليت كيفرى دولت ها پيش بينى نگرديده است. در طرح هاى كميسيون حقوق بين الملل ـ به ويژه در پيش نويس موارد مربوط به مسؤوليت دولت ـ جنايت بين المللى از جنحه بين المللى تفكيك شده است، ولى موضوع مسؤوليت كيفرى دولت هاى مباشر جنايت بين المللى و آثار كيفرى آن براى چنين دولت هايى مسكوت گذاشته شده است. اين سكوت حاكى از وجود موانعى بر سر راه مأموريت كميسيون حقوق بين الملل در تأسيس نهاد مسؤوليت كيفرى بين المللى دولت ها است. مانع اول ناشى از نهاد بين المللى ديگرى يعنى «حاكميت ملى دولت ها» است. اين نهاد در مقياس وسيع تر، يكى از علل اصلى كند بودن توسعه و تدوين حقوق بين الملل عمومى به شمار مى آيد. اما تأثير كند آن در توسعه حقوق بين الملل جزا محسوس تر و شديدتر است. در واقع، براى بيش تر دولت هاى عضو سازمان ملل متحد تصور اين كه روزى به اتهام ارتكاب جنايت بين المللى در يك دادگاه كيفرى بين المللى به استناد قانون بين المللى جزا، كه خود در قالب يك معاهده يا سند بين المللى ديگرى ايجاد و تصويب كرده باشند، محاكمه، محكوم و در نهايت، مجازات شوند بسيار دشوار و غيرقابل قبول است. جنبه ترهيبى مجازات ناشى از ا جراى مسؤوليت كيفرى بين المللى و جنبه ترذيلى و تقبيحى محكوميت كيفرى در سطح بين المللى، بى ترديد موجب شده تا دولت ها ترجيح دهند همچنان در حصار حاكميت ملى خود باقى بمانند.
از سوى ديگر، تصور اراده و قصد مجرمانه و وجود عنصر مادى براى دولت، به ويژه در جرايم عليه اشخاص، كه ارتكاب آن ها نياز به نيروى فيزيكى دارد و نيز اعمال مجازات هاى ترهيبى (مثلاً، مجازات سلب آزادى و مجازات هاى بدنى) نسبت به آن ها به عنوان يك شخص حقوقى نيز دشوار است. بنابراين، انتساب ارتكاب جنايت بين المللى به دولت از طريق عامل انسانى واسط ميان دولت و جنايت بين المللى ارتكابى ـ يعنى نماينده، كارگزار يا رئيس دولت و حكومت كه در مقام تحقق نيّات و نقشه هاى دولت متبوع خود مرتكب عمل نامشروع بين المللى شديد شده است ـ ممكن به نظر مى رسد و بنابراين، مسؤوليت كيفرى بين المللى شخص عامل دولت و بر اين اساس، مجازات وى جنبه عملى دارد.
«مانع ديگر كه به طور كلى، براى توسعه و تكوين مقررات و قواعد حقوق بين الملل عمومى نيز صادق است را بايد در ماهيت نظم بين المللى سابق مبتنى بر نظام دو قطبى جستوجو كرد. اكثر معاهدات بين المللى و به ويژه، كليه طرح هاى كيفرى كميسيون حقوق بين الملل ـ از جمله پيش نويس مواد مربوط به مسؤوليت بين المللى دولت ـ در هنگام جنگ سرد و رقابت نظامى و سياسى ـ ايدئولوژيك دو ابرقدرت سابق تدوين شده است»( ) كه شايد در آينده، امر به گونه اى ديگر رقم خورد. «لكن خلأى كه بيش از پيش درسطح جهانى احساس مى شود، فقدان يك نظام بين المللى كيفرى متحد، منسجم مؤثر و عملى است. اين وضعيت بيش از گذشته،زمينه هاى مساعدى را براى دولت هاى مجرم و جنايت كار ـ به معناى خاص كلمه ـ فراهم آورده است.»( ) اين قبيل دولت ها با سوء استفاده از اين خلأ موجود، روز به روز بر تعدادشان و جرايمشان افزوده مى شود و بيش از بيش بر شكست حقوق بين الملل در ايفاى رسالت اصلى اش صحّه گذاشته مى شود.

مسؤوليت جزايى سازمان هاى كشورى
در پايان، ذكر اين نكته لازم است كه در برخى اسناد و منشورهاى بين المللى، از جنايت سازمانى بعضى ازتشكيلات حكومتى سخن به ميان است ; چنان كه ماده 9 اساسنامه نورنبرگ به دادگاه اجازه داده بود تا بعضى از تشكيلات نازى را متهم اعلام كند. دادگاه نورنبرگ نيزچهارسازمان اس اس(گروه هاى حمله يانيروىويژه) كه عبارت بودنداز«سرويس اطلاعات ويژه»، «گشتاپو»، «پليس امنيت كشور» و «جامعه سران حزب نازى» را جنايت كار اعلام نمود.

نتيجه:

همان گونه كه بيان شد، دولت از مصاديق شخص حقوقى است. در كشورها، شاهد شيوه هاى مختلفى درباره مسؤوليت كيفرى دولت ها هستيم. نظريه هاى دوگانه اى مبنى بر مسؤوليت كيفرى يا عدم مسؤوليت كيفرى دولت مطرح گرديده است كه هر كدام طرف دارانى دارد كه در مجموع، پنج دليل براى اثبات نظريه عدم مسؤوليت اشخاص حقوقى مطرح مى باشد.
همچنين بيان شد كه مسؤوليت جزايى اشخاص حقوقى وابسته به حقوق عمومى موضوع آن است.
اعتقاد بر آن است كه مسؤوليت كيفرى دولت از لحاظ نظرى، از دو جنبه تأييد و تثبيت مى گردد: اول از آن لحاظ كه از مصاديق بارز شخصى حقوقى است كه با توجه به پذيرش نظريه مسؤوليت كيفرى شخص حقوقى دليل موجهى براى استثناى دولت وجود ندارد و طرف داران نظريه مسؤوليت كيفرى شخص حقوقى ناچار بايد مسؤوليت كيفرى دولت را از حيث نظرى خالى از اشكال بدانند. علاوه بر اين، دلايل منكران مسؤوليت كيفرى دولت نيز همان گونه كه ملاحظه گرديد، نمى تواند مشكلى در پذيرش مسؤوليت كيفرى دولت ايجاد كند و با توجه به نقد و رد آن ها گريزى از آن وجود ندارد كه دولت نيز نسبت به جرايمى كه مرتكب مى گردد، همچون اشخاص حقيقى، بايد مسؤول عواقب جزايى اعمال خويش باشد، هر چند نحوه مجازات متفاوت باشد كه اين موضوع تأثيرى در ماهيت مسؤوليت كيفرى دولت ندارد.

پاورقيها:

16 و 17ـ ر. ك. به: پاورقى ص 5047 / ص 506

15ـ همان، ر. ك. به: قانون جديد كيفرى فرانسه، مصوّب 1992 به توسط قوّه مقننه اين كشور كه در 1994 قابليت اجرايى يافت، مواد 2 ـ 191 به صراحت، مسؤوليت كيفرى اشخاص حقوقى را پذيرفته است. و نيز ر. ك. به: صادق سليمى، پيشين، ص 205

18 و 19 و 20ـ ر. ك. به: مجله تحقيقات حقوقى، ش. 18، ص 104 / ص 115 / ش. 15، ص 180 ـ 182

12 و 13ـ محمدجواد صفّار، پيشين، ص 503

10ـ محمدجواد صفّار، شخصيت حقوقى، نشر دانا، 1373، ص 73

11ـ سيدحسن امامى، پيشين، ص 150

14ـ همان، پاورقى ص 504

1 و 2ـ صادق سليمى، پديده مجرمانه و مسؤوليت كيفرى در حقوق بين المللى و حقوق كيفرى ايران، خيام، 1376، ص 221

25ـ ر. ك. به: محمدجواد صفّار، پيشين، ص 508 و 509

22ـ23 و 24ـ همان، ص 196 ـ 198

21ـ براى توضيح اين پيش نويس ر. ك. به: همان، ص 186

3 الى 9ـ سيدحسن امامى، حقوق مدنى، چاپ نهم، تهران، اسلاميه، 1373، ج 4، ص 150 / ص 151 / ص 157 / ص 258

منبع